공서양속 위반으로 무효인 매매계약에 의해 부동산을 취득한 자(예를 들어 부동산 이중매매에서 매도인의 배임행위에 적극 가담한 제2 매수인)로부터 적법하고 유효한 매매계약에 의해 부동산을 전득한 자가 있었다고 하자. 이 경우 그 불법양수인과 전득자 간의 매매계약이 유효함에도 불구하고, 그 전득자가 소유권을 취득할 수 없는 이유는 무엇인가? 이에 대해 우리 판례(大判 1996.10.25. 96다29151)는 그 이전의 채권계약, 즉 원권리자와 불법양수인 간의 채권계약이 ‘절대적 무효’이기 때문이라고 설명하지만, 그보다 더 정확한 이유는 이 경우 물권행위의 유인성으로 인해, 원권리자와 불법양수인 간의 무효인 채권계약에 의해서 원권리자로부터 불법양수인에게로 물권이 이전되지 않았고, 그로 인해 불법양수인이 처분권한을 가질 수 없었던 결과, 불법양수인과 전득자 간에 물권변동의 요건이 되는 물권행위가 성립하지 않았기 때문이라고 봐야 할 것이다. 물권행위의 요건상, 처분권한이 없는 자는 처분행위를 할 수가 없으므로, 불법양수인과 전득자 간에는 채권행위의 유효와 상관없이 물권행위가 성립하지 않은 것이고, 그러한 이유로 전득자는 채권계약의 상대방인 불법양수인으로부터 채권의 취득은 할 수 있었을지 모르나, 물권의 취득은 하지 못했다고 봐야 한다는 것이다. 여기서 채권계약이 ‘절대적 무효’라는 사정은, 절대적 효력이 있을 수 없는 채권계약의 성질상, 단지 그 이후의 전득자를 선의의 제3자로서 보호하는 예외규정이 존재하지 않음으로 인한 반사적 현상이자 결과에 지나지 않는 것으로 봐야 한다. 채권계약이 ‘절대적 무효’이기 때문에 전득자가 전득하지 못한 것이 아니라, 전득자가 전득하지 못했기 때문에 그 전의 채권계약이 ‘절대적 무효’라는 것이다. 그리고 전득자를 선의의 제3자로서 보호하는 예외규정은 어디까지나 예외규정일 뿐이므로, 그러한 예외규정의 유무가 전득자의 물권취득 여부에 근거가 되는 것은 아니다. 결정적인 것은 오히려, 공서양속 위반으로 무효인 채권계약이 물권행위의 유인성으로 인해 원권리자와 불법양수인 간 물권적 합의의 효력에도 영향을 미쳤다는 것이고, 그로 인해 불법양수인이 물권을 취득할 수 없게 된 결과 전득자와 물권행위를 할 수 없었다는 점에 있다. 여기서 문제가 되는 것은 채권변동의 여부가 아니라 물권변동의 여부이므로, 이러한 물권변동의 문제를 따질 때에는 철저히 물권법적인 시각에서 문제를 바라볼 필요가 있다. 이러한 점을 감안하더라도, 우리 민법상 ‘물권행위’의 개념을 인정하는 것은 불가피할 것이라고 생각한다.

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