몽테스큐(Montesquieu) '법의 정신(l'Esprit des Lois)'을 읽다 보면 항상 받는 인상이 있다. 몽테스큐는 소유권의 안정과 보호를 강조하지만, 다른 한편으로는 계약자유나 사적 자치에 대해서 상당히 비판적인 태도를 보인다는 것이다. 실제로 '법의 정신' 제15장과 제5장을 읽어보면 몽테스큐는 다음과 같이 말하고 있다:

- "Le bien public est toujours que chacun conserve invariablement la propriété que lui donnent les lois civiles." (공공선이란 항상 각자가 민법으로부터 부여받은 소유권을 변함없이 보유하도록 하는 것이다.)

- "lorsqu'il s'agit du bien public, le bien public n'est jamais que l'on prive un particulier de son bien... par une loi ou un règlement politique." (공공선을 논할 때, 법률이나 정치적 규정에 의해 개인의 재산을 빼앗는 것은 결코 공공선이 될 수 없다.)

- "Il faut suivre à la rigueur la loi civile, qui est le palladium de la propriété." (소유권의 수호신인 민법을 엄격히 따라야 한다.)

- "Il faut donc que l'on règle... enfin toutes les manières de contracter." (그러므로 결국 모든 형태의 계약 방식은 법으로 규제되어야 한다.)

- "S'il était permis de donner son bien à qui on voudrait et comme on voudrait, chaque volonté particulière troublerait la disposition de la loi fondamentale." (만약 자신의 재산을 원하는 사람에게 원하는 방식으로 줄 수 있게 허용한다면, 개별적인 의지가 국가의 기본법 규정을 어지럽힐 것이다.)

우리 통념에 따르면 몽테스큐는 계몽주의자다. 계몽주의자라면 개인의 자유를 가급적 확장하려는 입장에 서있어야 하기 때문에, 그의 이러한 태도는 일견 모순적으로 보인다. 그러나 그의 사상 전체를 관통하는 문제의식을 고려하면, 이러한 입장은 오히려 필연적인 귀결이라는 생각도 든다.

몽테스큐는 개인의 자연적 자유가 아니라, 정치적 자유의 조건을 탐구한 사람이었다. 로크와는 달리 몽테스큐에게 자유란 무제한적 자율성이 아니라 법적 질서 속에서의 안정된 상태를 의미했다. 따라서 그는 개인의 자유에 대해 이를 반드시 확대해야 하는 가치로 인식하기보다는, 무엇이 개인의 자유를 위협하는지에 대해 더 관심이 많았던 것 같다. 그의 생각에 따르면 개인의 자유를 위협하는 가장 큰 적은 경제적 불평등이 아니라, 자의적 권력이었다.

이러한 관점에서 보면, 그가 소유권 절대를 주장한 이유는 비교적 명확해진다. 소유권은 단순한 사적 권리가 아니라, 개인이 국가 권력으로부터 독립할 수 있는 물질적 기반이다. 재산이 안정적으로 보호되지 않는 사회에서는 권력이 언제든지 몰수와 과세를 통해 개인을 무력화할 수 있으며, 이러한 상황에서는 어떤 정치적 자유도 실질적으로 유지될 수 없다. 따라서 몽테스큐에게 소유권 보호는 도덕적 권리나 인권의 문제라기보다, 권력 남용을 억제하기 위한 제도적 장치였다. 이 점에서 그의 소유권론은 로크식의 자연권적 정당화라기보다 소유권의 헌정주의적 기능에 근거한 것이었다.

반면 계약자유에 대한 그의 태도는 훨씬 더 복잡한 것이었다. 그는 계약을 자유로운 개인들 간의 순수한 의사 결합으로 보지 않았다. 오히려 계약은 경제적 불평등, 사회적 지위, 제도적 조건 속에서 형성되는 것이며, 따라서 형식적 자유가 실질적 자유를 보장하지 않을 수 있다고 보았다. 특히 부의 불평등이 심화될 경우, 계약은 자유로운 선택이 아니라 사실상의 강제된 선택이 될 위험이 있었다. 이러한 인식은 그로 하여금 계약자유를 보편적 원리로 승인하기보다, 법과 정치 구조에 따라 조정되어야 할 영역으로 이해하게 만들었던 것 같다.

그러나 내가 보기에 바로 이 지점에서 그의 이론은 모순을 드러내는 듯하다. 그가 법과 제도를 사회적 조건의 산물로 이해했다면, 소유권 역시 동일하게 상대화될 수 있어야 하는 것이기 때문이다. 실제로 경제적 불평등이 계약을 왜곡할 수 있다면, 그 불평등의 원천인 소유권 역시 비판의 대상이 될 수 있다. 더 나아가, 공화정에서 평등이 유지되어야 한다는 그의 전제를 따른다면, 일정한 재분배나 소유권 제한 역시 정당화될 수 있다는 논리가 도출된다. 그럼에도 그는 이러한 방향으로 나아가지 않았고, 소유권에 대해서는 사실상 절대적 보호에 가까운 태도를 유지했다.

이러한 비대칭은 이론적 일관성의 관점에서 분명한 약점으로 보인다. 본디 소유권과 계약자유는 분리될 수 없는 개념이기 때문이다. 계약자유를 제한한다면 소유권을 보호하더라도 그 소유권을 형식적인 것으로 만들 위험이 있다. 또한 계약에 대한 규제가 확대될수록, 그 규제를 집행하는 권력 역시 강화된다. 이러한 점에서 계약에 대한 규제는 소유권에 대한 규제와 마찬가지로 그가 가장 경계했던 권력의 자의성을 재생산하게 된다.

그럼에도 몽테스큐의 사상이 오늘날까지 높은 평가를 받는 이유는, 이러한 모순 속에서도 그가 포착한 문제의 핵심이 여전히 유효하기 때문이다. 그는 자유를 단순히 개인의 선택 가능성으로 이해하지 않고, 제도적 조건 속에서 유지되는 취약한 상태로 파악했다. 특히 권력은 언제나 확대되려는 경향을 가지며, 이를 견제하지 않는 한 어떠한 권리도 안전하지 않다는 그의 통찰은 현대 헌정국가의 기본 전제가 되었다.

결국 몽테스큐의 사상은 완결된 체계라기보다, 서로 긴장하는 원리들의 균형 위에 서 있는 것이었다고 생각된다. 그는 자유와 평등, 시장과 권력, 개인과 제도 사이의 갈등을 하나의 원리로 해소하려 하지 않았다. 오히려 그러한 갈등을 인정한 채, 가장 위험한 요소 - 즉 자의적 권력 - 를 억제하는 방향으로 사유를 전개했다. 이러한 점에서 그의 사상은 관념이 아니라 현실 정치에 더 깊이 뿌리내리고 있었다는 생각이 든다.