시민법과 보통법에 관해 학생들이 질문하는 경우가 많은데, 이에 관한 대답이 사실 간단치가 않아, 아래에서 시민법과 보통법의 개념을 좀 더 길게 설명해보기로 하였다. 시민법과 보통법의 개념에 관해 궁금증을 갖고 있던 학생들은 부디 아래의 내용들을 참조해주기 바라겠다:

  (1) 시민법 : 시민법(市民法)은 시민의회의 의결을 얻은 성문법률을 중심으로 하며, 그리스ㆍ로마에서 처음 태동하여 근대 서유럽의 시민혁명과 법전편찬사업을 통해 그 형태를 갖추고, 프랑스ㆍ독일ㆍ스위스ㆍ네덜란드ㆍ이태리ㆍ스페인 등지에서 발전하여 영국을 제외한 유럽 전역과 동아시아, 라틴아메리카, 아프리카 등에 전파된 법체계이다. 시장(市場)에서 산업과 무역을 담당하는 시민계급을 사회의 중심세력으로서 규정하고, 그러한 시민계급의 계급투쟁적 역사가 오늘날의 법을 만든 원동력이었음을 그 명칭에서부터 솔직하게 인정한다는 점을 그 특징으로 한다. '시민의'라는 형용사는 라틴어로 'civilis', 독일어로는 'bürgerlich', 영어와 프랑스어로는 'civil'이라 하는데, 독일에서 민법은 'Bürgerliches Recht'라 하고, 프랑스에서 민법은 'droit civil'이라고 하며, 이러한 명칭에서 독일과 프랑스의 민법이 어디까지나 '시민법'임을 분명히 확인할 수가 있게 된다.

   1) 그리스ㆍ로마에서의 시민법 : 시민법은 본래 고대 로마에서 로마 시민에게만 적용되는 법을 의미했다. '시민(polites=πολιτηζ)'이란 그리스 도시국가 시절부터 완전히 자유로운 신분을 가진 자로서, 언제나 자기 행위의 의미를 파악하고 있으며, 그 결과에 대해 책임을 질 수 있는 자를 뜻해왔다. 그리고 인간이 이러한 시민으로서의 권리를 갖고 다른 법이 아닌 시민법의 적용을 받는다는 것은 당시 그리스에서 대단한 특권이자 명예에 해당하는 것이었다. 그 누구에게서도 보호받거나 멸시받을 필요 없는 하나의 독립된 인격으로 대접받는다는 뜻이었기 때문이다. 물론 그리스에서는 이러한 시민의 권리가 외국인에게는 부여되지 않는 것이 원칙이었으나, 이후 로마에서는 외국인이라 하더라도 로마에 일정기간 거주하고 자유인으로서의 능력을 인정받기만 하면 '시민권(civitas)'을 획득할 수 있는 것으로 시민의 개념이 바뀌었는데, 이로써 '시민(civis)'이란 개념은 로마에서 민족이나 국적조차 벗어난 개념으로 발전하게 되었다. 로마는 종교와 정치체제, 대외관계와 도로는 물론이고, 법(法)에 있어서도 대단히 개방적이고 포용적인 나라였기 때문에, 시민의 개념 역시 이렇게 개방화ㆍ보편화될 수 있었던 것이다.

   2) 근대화 이후의 시민법 : 이러한 로마 시민법의 정신은 11세기 이후 북부 이태리에서 로마법이 재발견되고, 지중해무역과 함께 중세 유럽 도시들이 경제력을 축적하기 시작하면서, 이태리, 프랑스, 독일의 대학도시에서 다시금 주목되고 더욱 더 깊이 연구되기 시작하였다. 당시 교회권력과 세습귀족의 비합리적 압제에 대해 불만을 품고 있던 각 도시의 상공업자 계급은 일찍이 로마에서 발달한 시민법 특유의 자유주의ㆍ합리주의 정신에 크게 매료되었으며, 이러한 로마 시민법을 무기로 하여 봉건지배세력과 절대군주제에 대항하여 싸워야겠다는 생각을 점점 굳히게 되었다. 그 후 이들 상공업자 계급이 국왕ㆍ성직자ㆍ귀족세력에 맞서 시민혁명을 일으키고, 정치ㆍ경제ㆍ사회의 전면에 본격적으로 나서기 시작하면서, 시민을 위한 시민법의 시대는 활짝 열려, 유럽대륙 전역에서 시민법이 제정되고, 이것이 동아시아를 포함한 전세계에 전파ㆍ보급되기 시작하였다. 이러한 시민법의 정신은 과거의 불투명하고 어지러운 관습법질서 속에 안주하며 자기 기득권을 수호하려 하던 귀족계급의 불문법 선호경향에 대항하기 위한 성문법전의 편찬사업을 통해서 구체화되었으며, 그 결실은 프랑스ㆍ독일ㆍ오스트리아 등지에서 가장 먼저 이루어졌다.

  (2) 보통법 : 보통법(普通法)은 법원에서 보통의 상식에 따라 발견된 법을 중심으로 하며, 게르만 원시부족사회에서 처음 태동하여 중세 영국법원에서 그 형태를 점차 갖추고, 영국을 중심으로 발전하여 영국의 식민지권에 널리 전파된 법체계이다. 시민법이 시민계급을 이상적 인간형으로서 전면에 내세우고, 자유ㆍ평등의 원리와 고대 로마법의 법률개념들을 기초로 하여 논리연역적ㆍ기하학적인 체계구조를 갖추고 있는 것과 대조적으로, 보통법은 그러한 체계구조 속에 갇히지 않고, 법의 집행과정과 절차를 기준으로 하여 병렬적으로 느슨하게 연결된 다발의 모양을 갖고 있으며, 문서화되지 않은 법을 통해 시대변화에 더 유연한 적응이 가능하도록 만들어졌다는 점을 그 특징으로 하고 있다.

   1) 보통법의 생성 : 보통법의 역사는 1066년에 정복왕 윌리엄이 영국을 정복하고, 앵글로족과 색슨족의 고유관습법을 영국땅에 적용하면서부터 시작된다. 그 전까지 영국의 고유관습법은 각 지역을 지배한 켈트족 수장들에 의해 각기 다른 형태로 확립되었기 때문에, 10세기에 이르기까지 영국 전역에 일반적으로 적용되는 통일법은 만들어지지 않았고, 각 지역에 존재하던 지역법원들이 각자 나름대로 마련해둔 소송절차에 따라서 각각 다른 내용의 법들이 통용되었으나, 11세기에 노르만인들에 의해 중앙집권적 왕정이 수립되면서 국왕법원이 설치되었고, 이러한 국왕법원은 점점 관할권을 확장하여 중세말기에는 국왕법원만이 사실상 유일한 재판기능을 수행하기 시작하였다(曺圭昌, 比較法 上, 217면 참조). 보통법(Common Law)은 원래 이러한 국왕법원에서 지역적 제한 없이 모든 영국인에게 보편적으로 적용한 법을 말하며, 지방관습법과 대립되는 개념으로서의 의미를 갖고 있었다. 한편 영국의 국왕법원은 실체적 문제보다 소송절차상의 문제에 심혈을 기울여, 세계 최초로 영장제도(令狀制度)와 배심제도(陪審制度)를 도입하는 등 소송절차법을 현저히 발달시켰다. 그리고 영국의 국왕법원은 사인간의 합의를 보호하지 않았기 때문에, 보통법에서 계약법은 거의 발달하지 않았지만, 형사법과 불법행위법은 현저히 발달하여, 그 분야에서는 수백년에 걸쳐서 상당한 양의 보통법 판례가 축적되었다(曺圭昌, 比較法 上, 228면 참조).

   2) 근대화 이후의 보통법 발전 : 근대화가 이루어지면서 대륙에서는 로마법이 계수되고 시민혁명이 일어나고 법전편찬사업이 강력하게 추진되는 등의 광범한 개혁이 이루어졌다. 하지만 영국의 법률가들은 대륙에서와 같이 급격한 시민혁명의 소용돌이에 빠져들지 않았으며, 점진적 개혁 속에서 귀족계급의 특권을 점차 좁혀나가는 식으로 법의 근대화를 이룩하려 하였다. 영국인들은 특히 성문(成文)의 시민법이 절대왕정과 그 거수기관인 입법부에 지나친 권한을 집중시키며 19세기 전반의 프랑스에서처럼 대중주의적 선동과 교조적 독선 등을 불러일으키기 쉽다고 생각했기 때문에, 법의 체계화와 성문화보다도 권력의 분산, 그리고 입법ㆍ사법ㆍ행정의 권력분립이 더 중요하다는 인식 쪽으로 기울어졌다. 그러한 이유로 영국의 법률가들은 로마시민법의 영국 상륙을 저지하였으며, 대륙을 본받아 성문법전을 편찬하는 대신 기존의 판례법을 계속 고수하는 길로 나아갔다. 실제로 영국의 근대법에서는 시민(citizen)이라는 개념이 전면화되지 않았으며, 그보다 구체적 사안에서 법을 상식적으로 납득이 가게 발견ㆍ해석ㆍ적용할 수 있는 보통의 인간이 더 중요한 존재로서 취급되었다. 이렇듯 영국에서는 'Common Law', 즉 보통법의 전통이 만들어지고 계속 유지되었기 때문에, 영미법계를 보통법계라고도 부른다(曺圭昌, 比較法 上, 527면, 858면 이하 참조).

   3) 대륙법계의 보통법 : 참고로, 보통법(普通法)은 대륙법계와 영미법계에서 의미가 각각 다를 수 있음에 주의하여야 한다. 대륙법계의 경우 보통법은 이태리 후기 주석학파가 14세기에 로마법의 실용화에 착수하여 로마법과 이태리지방관습법 및 교회법을 절충ㆍ조화하여 형성ㆍ발달시킨 'ius commune'를 가리키는 것으로서 영미법의 'Common Law'와는 다른 개념일 수 있기 때문이다. 영미의 보통법인 'Common Law'와는 달리, 대륙의 보통법은 로마 시민법의 영향을 매우 강하게 받은 법으로서, 그 해석론은 이후 프랑스와 독일의 시민법전 형성에 이론적 밑거름이 되었다. 반면에 영국의 보통법은 로마 시민법의 영향을 비교적 적게 받은 법으로서, 그 이론은 유럽대륙이 아닌 영연방 제국과 북미 지역의 법문화 형성에 지대한 영향력을 행사하였다.

  (3) 시민법과 보통법의 계수 : 시민법은 프랑스ㆍ오스트리아ㆍ독일에서 만들어진 뒤, 네덜란드ㆍ스위스ㆍ이태리ㆍ스페인을 거쳐 북유럽과 동유럽에 계수되었고, 러시아, 일본, 한국, 중국, 몽골, 터키 등에 전파되었으며, 인도네시아와 태국ㆍ필리핀ㆍ베트남ㆍ캄보디아ㆍ라오스 등을 비롯한 동남아와 이집트ㆍ알제리ㆍ에티오피아ㆍ세네갈ㆍ카메룬ㆍ콩고ㆍ가봉ㆍ앙골라 등의 아프리카 지역, 그리고 브라질ㆍ멕시코ㆍ칠레ㆍ페루ㆍ콜롬비아ㆍ베네주엘라ㆍ파라과이ㆍ볼리비아ㆍ우루과이 등 남미지역에서 널리 받아들여졌다. 반면 보통법은 영국에서 만들어진 뒤, 아일랜드ㆍ미국ㆍ인도ㆍ호주ㆍ캐나다 등을 거쳐, 파키스탄ㆍ미얀마ㆍ말레이지아를 비롯한 남아시아 지역과 가나ㆍ나이지리아ㆍ우간다ㆍ케냐ㆍ짐바브웨 등의 일부 아프리카 지역에서 받아들여졌다. 남미에서는 유일하게 가이아나가 대륙의 시민법 대신 영미의 보통법을 계수하였다. 한편 영국의 스코틀랜드, 캐나다의 퀘벡주, 미국의 루이지애나주에서는 보통법이 아닌 시민법을 계수하였다.

  (4) 시민법과 보통법의 접근 : 20세기 이후 다수의 영미 법학자들이 독일에 유학 가거나 독일ㆍ프랑스의 민법 교과서들을 읽고 대륙의 민법학을 받아들여 보통법의 교과서를 집필하였다. 이러한 법학교과서들이 영미 보통법의 이론적 뼈대를 형성하면서, 영미의 보통법은 대륙의 시민법에 점차 접근하기 시작하였다. 마찬가지로 독일과 프랑스의 법학자들 역시 영국과 미국에 대거 유학을 가고 거기서 풍부하게 발달한 판례법이론을 시민법이론에 조금씩 끌어들이려 노력하면서, 대륙의 시민법 역시 영미의 보통법에 점차 접근하기 시작하였다. 특히 20세기 후반부터는 유럽의 통합과 블록화가 급격히 추진되면서, 영국법이론과 독일ㆍ프랑스의 법이론이 통합되고, 그에 발 맞추어 독일ㆍ프랑스의 법전이 대폭 개정되는 사건이 일어나기도 하였다. 급기야 21세기 초부터 일본과 대한민국 같은 대륙법계 국가들이 영미의 로스쿨 교육제도를 받아들이면서, 오늘날 시민법과 보통법의 융합은 점점 본격화의 단계로 진입해가고 있음을 볼 수 있다.

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