어제는 안암법학회 2011년도 춘계 학술대회에서 외대 이병준 교수의 '다시 한번: 소비자계약법의 민법 편입에 대하여'라는 주제의 발표에 맞서 토론발표를 하였다. 이병준 교수의 발표는 대략 다음과 같은 내용으로 요약될 수 있었는데:

1. 소비자사법과 소비자공법은 명쾌하게 구분될 수 있고, 소비자계약법과 소비자불법행위법 역시 뚜렷이 구분될 수 있으며, 서로 다른 원리를 기초로 하고 있는 만큼, 소비자계약법만 민법전에 편입되는 것은 당연하다. 민법전 편입에 있어서, 소비자계약법과 소비자불법행위법의 편입이 동시에 논의될 필요는 없다.

2. 소비자사법의 이론적 기반은 정립되었고 그 연구 역시 충분히 깊어진 상황이다. 그럼에도 불구하고 소비자사법의 이론적 기반이 취약하다는 지적은 이러한 연구수준의 현실을 직시하지 못하는 단편적인 주장에 불과하다.

3. 소비자계약법은 경제법이 아니다. 경제법은 거시적 측면에서 자유경제를 추구하고 있다면, 소비자계약법은 미시적 측면에서 자유경제를 추구한다.

4. 소비자계약법은 일반사법과 충돌하지 않는다. 시장교정적 소비자보호관이 아니라 시장보완적 소비자보호관으로 바라보면 소비자법의 확장이 일반사법의 축소를 가져오는 것이 아니라 실질적 의미에서의 강화를 가져온다.

5. 소비자계약법은 특정집단만을 편파적으로 보호하는 법이 아니다. 사업자와 소비자의 지위는 호환이 가능하다. 예를 들어 변호사는 소비의 목적으로 집 서재의 책장을 살 수도 있고, 사업적 목적으로 변호사 사무실의 컴퓨터를 살 수도 있다.

6. 소비자계약법은 일정한 지위의 불평등이 아닌 상황관련적 불평등의 교정을 목적으로 한다. 이것이 소비자-사업자 관계로 국한되는 이유는 거래법으로서 전형적 상황을 전제로 한 입법태도를 취하고 있기 때문이다. 구체적인 상황을 전제로 한 것이 아니라, 사업자와 소비자가 체결하는 계약체결상황에서 전형적으로 소비자보호가 필요한 상황의 교정을 목적으로 하는 것이다.

7. 소비자계약법은 적용영역이 소비자로 제한되는 것이 아니라 확장하여 일반법으로 만들 수 있는 것이므로 민법전에 편입되어야 하는 것이다. 그렇다고 하여 민법에 소비자법을 편입할 때 소비자와 사업자의 인적 적용범위를 전제로 한 규정이 없어지는 것은 당연히 아니지만, 어쨌든 소비자법은 대체로 일반화가 가능하기 때문에 민법전에 편입되어야 한다.


이러한 이병준 교수의 의견에 대한 나의 반박은 다음과 같았다:

1. 소비자사법은 규제적이고 강행적인 내용이 너무 많아, 소비자공법과 구분이 어려운 게 사실이다. 사법은 대등한 수평관계에 적용되는 법이고, 교환적 정의에 입각한 법이다. 그런데 소비자사법의 경우 공정거래위 등 고권적 기관이 개입할 뿐만 아니라, 많은 내용이 약자보호 등 배분적 정의에 기초하고 있다. 이렇듯 소비자사법에는 사법의 성질이 희박하므로, 이를 일반사법에 편입할 경우 사법의 공법화가 우려된다.

2. 물론 소비자사법과 소비자공법을 구분하는 것이 전혀 불가능하지는 않겠지만, 그 이유만으로 소비자사법이 민법전에 편입되어야 하는 것은 아니다. 입법이나 법개정을 위해서는 '가능성' 이상의 '필요불가결성'이 전제되어야 한다.

3. 소비자계약법과 소비자불법행위법 간에 차이가 존재하는 것은 사실이지만, 그 차이가 민법전편입에 있어서 중요한 의미를 갖지 않는다. 소비자보호법이 민법전에 편입되어야 하는 취지가 실질적 사적 자치에 있다면, 그러한 취지에서 소비자계약법과 소비자불법행위법 간에 차별을 둘 이유는 없다. 그럼에도 불구하고 소비자사법 내에서 유독 소비자계약법만 민법전에 편입되어야 하는 이유가 불분명하다.

4. 소비자사법의 이론적 기반은 정립되었고 그 연구 역시 깊어진 상황이라지만, 소비자사법의 구체적인 법제도가 민법의 일반이론과 어떠한 유기적 관련성을 갖는지에 대한 연구결과가 충분하지는 않다. 예를 들어 할부거래에 관한 법률 제16조의 '소비자의 항변권'의 경우 할부금지급거절사유로서 나열하고 있는 것 가운데 다수가 결국 민법상의 법률행위 불성립, 무효, 취소, 해제, 해지 등에 기한 이의제기나 동시이행의 항변권 등이라고 할 수 있는데, 소비자법을 전공하는 사람들이 이에 관해 이론적 정리를 한 적이 있는가? 이러한 이론적 정리도 없이 소비자보호법이 민법전에 편입되었다간 큰 혼란이 발생할 것이다.

5. 경제법은 거시적 측면에서 자유경제를 추구하고, 소비자계약법은 미시적 측면에서 자유경제를 추구하는 게 정말 맞는가? 경제법 가운데 대표격인 독점규제 및 공정거래에 관한 법률은 완전경쟁시장과 독점에 관한 이론에서 비롯한 법률인데, 완전경쟁시장과 독점에 관한 이론은 경제학에서도 미시경제학에 해당하는 이론이다. 경제법이든 소비자계약법이든 자유시장경제 및 완전경쟁질서의 기본틀을 확립하기 위한 법률이라는 점에서 큰 차이점은 없으므로, 어느 하나는 미시적이라거나 어느 하나는 거시적이라는 등의 비유는 온당하지 않다.

6. 소비자계약법이 민법전에 편입된다면, 노동법상 근로계약법은 왜 민법전에 편입이 안 되는가? 소비자계약법이나 근로계약법이나 일정한 인적 범주를 보호하기 위하여 규제와 조정에 입각하여 개입하는 강행법률이라는 측면에서 차이가 없다. 그럼에도 불구하고 근로계약법은 사회법이라고 하여 민법전 편입을 아예 안 하려 하지 않는가? 그렇다면 소비자계약법만 민법전에 편입하려 하는 것도 이상하다고 할 수 있다.

7. 소비자계약법은 시장교정적 소비자보호관이 아니라 시장보완적 소비자보호관에 따라서 민법전에 편입된다고 하지만, 소비자계약법의 대부분 내용은 시장보완적 소비자보호관에 따른 것이 아니라 시장교정적 소비자보호관에 따른 것이다. 예를 들면 소비자의 청약철회권 같은 것이 시장교정적 소비자보호관이 아니라 시장보완적 소비자보호관에 따른 것이라고 할 수는 없다. 애초에 독일에서 소비자계약법이 만들어질 때에 이것이 민법의 사적 자치 원칙에 부합하는 것이라고 보지는 않았고, 제국주의 로마시대에 만들어진 기득권 부르주아 중심의 민법 도그마틱을 소비자계약법으로써 해체, 재구성하려는 취지가 더 강했다.

8. 사업자와 소비자의 지위는 호환이 잘 되지 않는다. 마치 사용자와 근로자의 지위처럼, 호환이 가능하기는 하나, 호환이 이루어지지 않는 경우가 더 많다. 변호사는 물론 사업자도 소비자도 될 수 있다. 하지만 교사나 공무원이나 가정주부, 노동자 등은 평생 소비자만 될 수 있고 사업자는 되지 못하는 게 보통이다. 노동자나 농어민은 사업적 목적으로 거래하더라도 소비자라고 규정하고 있는 게 현행 소비자보호법의 태도이다.

9. 소비자계약법은 일정한 지위의 불평등이 아닌 상황관련적 불평등의 교정을 목적으로 한다지만, 그에 동의할 수 없다. 그 전형적 상황이라는 게 결국 소비자-사업자 관계로 국한되는 만큼, 일정한 인적 지위의 불평등을 교정하는 것이 그 목적에 포함된다고 보아야 한다. 구체적인 상황을 전제로 한 것이 아니라, 사업자와 소비자가 체결하는 계약체결상황에서 전형적으로 소비자보호가 필요한 상황의 교정을 목적으로 하는 것이라면, 이는 일반사법의 영역이 아니라 특별사법의 영역이라 해야 한다. 소비자-사업자의 관계로 국한하지 않고 신종계약이나 특수거래형태에서 널리 채권자 혹은 매수인보호에 관한 규정을 두는 것이라면 이는 일반사법의 문제이므로 민법전 편입에 반대하지 않는다.

10. 예를 들어 변호사는 소비의 목적으로 집 서재의 책장을 살 수도 있고, 사업적 목적으로 변호사 사무실의 컴퓨터를 살 수도 있는 것이 맞다. 하지만 집 서재의 책장에 사업활동 관련의 전문서적을 꽂아넣을 수도 있고, 변호사 사무실의 컴퓨터에 가족사진이나 동영상 등을 저장해놓을 수도 있다. 이렇게 소비의 목적과 사업적 목적이 뒤섞일 수 있는 것이다. 이렇듯 계약체결의 목적은 보호의 범주를 정하는 기준이 되기에 그리 유용하지 않으며, 계약체결의 목적이 법률효과와 결부되지 않고 '소비'라는 경제학적 개념에 결부되는 이상 이는 사실관계에 지나지 않는 것으로 보는 것이 더 타당하다. 그렇게 보아야 일반사법의 이론에도 부합한다.


나의 반박에 대해서는 청중들 쪽에서 곧바로 반박이 쏟아졌는데, 그 반박의 내용은 대략 다음과 같았다:

1. 반박하는 게 너무 Polemik이다(비판을 위한 비판이란 뜻). 이론적으로 그렇게 따지고 들면 사실 끝도 없는 것이다. 총론적으로 크게 보면 사실 아무것도 아닌데, 너무 각론적으로 세세하게 트집을 잡는 것 같다. 법개정이란 건 어차피 이론적 정합성에 의한 것이 아니라 정치적 결단에 의한 것이고 사회정책적인 것이다. 우리 민법전에는 사적 자치에 해당하지 않는 것도 많다. 소비자와 사업자의 개념정의만 확립되면 소비자법을 민법전에 편입하더라도 큰 무리가 없다고 생각한다.

2. 노동법 교수로서 근로계약법이 민법전에 편입될 수 없다는 주장에 대해 동의를 할 수가 없다. 모든 것은 변화, 발전하게 돼있다. 민법전 역시 변화, 발전하고 해체, 재구성될 수 있어야 하는데, 그런 관점에서의 논의나 생각이 부족했던 것 같다. 경제법과 소비자사법이 구분될 수 없는 것처럼 얘기했는데, 경제법은 자유시장질서의 기반에 관한 것이고, 사법은 사적 거래의 내용에 관한 것이다. 소비자계약법은 사적 거래의 내용에 관한 것이므로, 경제법이 아니라 당연히 사법에 해당한다. 그러므로 소비자계약법은 민법전에 편입이 되어야 한다.

3. 시대의 변화에 따라 기존의 민법이 형해화되어가고 있는 현실을 너무 직시하지 않는 것 같다. 직관적으로 보더라도 소비자가 사업자에게 피해를 입고 있는 현실을 자주 보지 않는가? 소비자보호법에서 나온 이론이 일반민법전에 영향을 미치고 있다는 점도 간과해선 안 된다. 어차피 민법교수로서 민법강의를 한다고 하면 형식적 의미의 민법을 가르치는 것이 아니라 실질적 의미의 민법을 가르치는 것이다. 소비자계약법 뿐만 아니라 주택임대차보호법도 실질적 의미의 민법으로서 민법전에 편입이 되어야 한다고 생각한다.


대략 위와 같은 재반박이 이루어지는 것으로 토론이 마무리되었는데, 나로서는 미진한 점이 매우 많았고, 청중의 절대 다수가 나의 의견이 아니라 이병준 교수의 의견대로 소비자계약법이 민법전에 편입이 되어야 한다고 생각하는 것 같아 아쉬웠지만, 어쨌든 학문적인 주제를 놓고 모처럼 열띤 토론을 할 수 있어 흥분과 보람을 느낄 수 있는 자리였다. 그리고 사회자께서 고맙게도 내게 많은 토론시간을 할애해주셨는데, 내가 핵심적인 내용은 미처 얘기를 하지 못한 데 대해서도 아쉬움이 느껴졌다.

사실 소비자보호법의 민법편입문제에 있어서 가장 핵심적인 문제는 민법의 일반이론상 '소비자'가 정말로 보호받을 가치를 갖는가 하는 문제라고 할 수 있다.

우리 민법에서 '소비'란 개념은 '소비대차'나 '소비임치' 등의 전형계약에서 거의 유일하게 등장한다. '소비대차'나 '소비임치'는 '소비물'에 관한 전형계약으로서, '소비물'이란 '물건의 성질상 한 번 사용하면 없어져서 다시 동일한 용도에 사용할 수 없는 물건'을 말하는 것이다. 다시 말해 '소비자'란 '물건을 사용하여 없애는 자'를 의미한다.

민법의 이념 가운데 실질적 사적 자치의 측면에서 보자면, 광고기술이나 상술의 발달에 의하여 피해를 보는 사람들은 소비자에 국한되지 않는다. 생산자나 투자자들 역시 그러한 피해를 볼 수가 있다. 따라서 신종거래형태의 등장에 의해 피해를 보는 시민 모두를 일반적으로 보호하도록 민법규정을 추가로 신설해야 더 타당하다고 할 수 있다. 하지만 경제특별법의 경우 그 수많은 피해자들 중에서 왜 하필 '써서 없애는 자'로서의 '소비자'만을 보호해야 한다는 얘기가 나온 것일까?

그것은 우리 법이 자본주의 경제 위에 터잡고 있기 때문에 그러한 것이다. 자본주의란 게 끊임없이 대량소비하고 그 소비의 규모가 점점 증가함으로써만 지탱될 수 있으며, 그러한 소비가 장려되고 증가되지 않으면 자본주의 경제 전체가 공황을 맞이하여 쓰러질 수밖에 없음을 이미 1920년대부터 여실히 체험하였기에 자본주의 경제체제의 지탱을 위해서라도 소비자를 보호하고 소비를 장려하는 데 모두가 사활을 걸 수밖에 없었던 것이다. 그리고 이는 좌파들에게도 물론 나쁘지 않은 정책목표이다.

반면 노동자보호는 그렇지 않다. 똑같은 실질적 사적 자치의 문제이지만, 노동자를 보호한 결과로 노동자의 임금과 처우가 상승하면 기업과 국가의 경쟁력이 하락하므로 노동자보호는 자본주의 경제체제를 지탱하려는 자들에게 매우 거북한 주제이다.

따라서 좌파나 인권운동가들이 노동자의 권익을 보호하자고 주장하면 모든 우파들이 신경을 곤두세우고 부정적 반응을 보이지만, 소비자의 권익을 보호하자고 주장하면 우파들도 딱히 이의를 제기하지 않는다. 그러한 헛점을 파고들어 좌파 법학자들이 소비자보호의 확대라는 돌파구를 통해 기존 시장경제질서와 민법 도그마틱을 과감히 해체, 재구성하기로 기획했던 것이고,

그것이 유럽, 특히 독일에서 소비자보호법의 민법전 편입이라는 성과로 나타나게 되었던 것이다.


하지만 지금은 시대가 바뀌었다. 독일에서 소비자보호법이 민법전에 편입되었을 때 독일 대학가의 젊은 좌파들, 특히 녹색당 학생회 등에서 시큰둥한 반응을 보였던 이유가 거기에 있다.

지금은 자원고갈과 환경재앙의 문제점이 극에 달한 시대이다. 특히 후쿠시마 원전사고가 터진 뒤로 좌파들의 사회정책적 관점 역시 근본적으로 변화하지 않을 수 없게 되었다.

지금은 많이 쓰고 많이 소비하며 사는 것이 행복이며 미덕이라는 세계관이 통하지 않는 시대이다.

'소비'보다 '자급' '절약' '재활용'이 중요한 시대이고, '소비재'의 생산보다 '내구재'의 생산이 더 중요해지는 시대이며, '노동'보다 '휴식'이 더 강조되는 시대이고, '패스트푸드'가 아니라 '슬로우푸드'를 먹는 것이 더 각광받는 시대이다. '경제성장'보다 '지속가능한 생존' 또는 '환경보호'가 더 중요해지는 시대이다.

이러한 시대에 소비자보호는 더 이상 우리 사회, 경제, 정치, 법의 변화, 발전을 선도할 만한 일반적 키워드의 지위를 누릴 수가 없는 것이라고 보아야 한다. 소비자를 보호하여, 소비자가 더 많은 소비를 할수록, 물론 그로 인해 경제는 성장할 수 있을지 모르나, 우리는 그로 인해 삶의 질을 점점 더 떨어트리게 될 것이고, 결국엔 점점 더 환경파괴와 자원소모와 지구멸망을 향해 치닫게 될 것이라 보기 때문이다.

물론 지금 현재로서는 산업화사회에서 소비자의 구조적 열등성문제가 엄연히 존재하는 게 사실이므로, 이를 경제특별법적으로 규제하기 위한 노력이 당장 포기되어야 하는 것은 아니다.

하지만 이것이 일반민법전 내로 편입되기 위해서는 그 문제틀과 이론구성이 좀 더 일반화되고, 그 이론적 정합성과 성숙도, 그리고 지속가능성 등이 더 담보되어야 한다.

경제특별법에서라면 모르겠으나, 적어도 일반민법전에서라면, 이러한 경제적 시대적 특수성을 갖는 문제들을 확고히 일반화해서 규제하고 교정하려 하는 것은 바람직하지 않다고 본다.

장자가 얘기한 '무위의 도'로 돌아갈 필요가 있다. 소비자보호법이니 뭐니 끌어들여 민법을 더욱 더 방만하게 만들기보다, 오컴의 면도날로 가지를 쳐서 민법전을 계속 간결하고 단순하게 유지할 필요가 있다. 그래야만 2천년 전의 로마법이 지금까지 그래왔던 것처럼 우리 민법 역시 앞으로도 지속가능(sustainable)한 법이 될 것이기 때문이다.


사실은 위와 같은 얘기까지 토론시간에 했어야 했지만, 다시 생각해보니 만약 그렇게 했으면 청중들로부터 더욱 더 반발과 냉소를 불러일으켰을 것 같기도 하다. 아무래도 법학자들은 이상론적이고 미래지향적인 논의에 대해서는 별로 관심이 없고, 대체로 현실의 대세를 따르면서 중도실용적인 성향을 띄기 마련이기 때문이다.

그리고 우리나라는 아직도 '환경보호'나 '지속가능성'보다는 '당장의 경제성장률 몇 %', '당장의 개인소비지수 증가율 몇%', 그리고 '당장의 일자리 창출 몇 만 개' 등이 더 중요한 문제인 것처럼 여겨지는 나라이기도 하다. 그러므로 그런 현실을 감안한다면, 어제 나는 오히려 말을 더 줄였어야 했다고 볼 수가 있다.


어쨌든 어제는 모처럼만에 만난 선배들도 있었고, 반갑게 재회한 그분들과 오래간만에 술자리도 가졌으면 좋았을텐데, 뇌진탕 후유증 등으로 그 기회를 못 살려, 그런 것도 큰 아쉬움으로 남는다. 언제나 뒤로 미루는 것 같긴 하지만, 이번에도 다음 만남을 기약할 수밖에 없을 것 같다.