가족법학회 2011 추계 학술대회 후기
지난 금요일에는 우리 숙명여대에서 가족법학회 2011년도 추계 학술대회가 열렸다. 나는 이 학술대회에서 '실종선고 취소의 소급효 제한과 상속회복청구에 관한 고찰'이라는 주제로 발표를 하였는데, 그 발표내용은 대략 다음과 같은 것이었다:
1. 실종선고를 받은 자가 실제로는 사망하지 않고 무인도 같은 데 갇혀 있다가 생환하는 경우가 간혹 있다. 영화 'Cast Away'의 Tom Hanks 같은 경우이다. 이 경우 실종자가 사망한 것으로 오신하고 그의 잔존배우자 등이 이미 실종자의 재산을 상속받아버렸다면, 그리고 그 잔존배우자로부터 실종자의 재산을 전득한 자가 있다면, 실종자가 생환하여 실종선고를 취소했을 때, 이들은 원칙적으로 실종자에게 재산반환의 책임을 부담하게 될 것이다. 이른바 '실종선고취소의 소급효'때문이다.
2. 그런데 이들에 대해서 실종자가 재산반환을 청구할 때 그 청구권의 성질이 무엇인지 분명치 않다. 만약 실종선고가 내려진 후 실종자의 부모가 사망하여 실종자 부모의 재산이 실종자의 잔존배우자 및 형제에게 상속되었다면, 이 재산에 대해서는 실종자가 당연히 제999조의 상속회복청구를 해야 할 것이다. 실종자의 상속권이 침해된 경우이기 때문이다. 그런데 실종자 본인의 재산에 대해서 반환청구를 할 때에는 제999조의 법문언상 상속회복청구권이 인정되지 않는다. 실종자의 상속권이 침해된 게 아니기 때문이다. 따라서 이 경우에는 제213조의 소유물반환청구권 아니면 제741조의 부당이득반환청구권을 행사해야만 한다. 결국 실종자가 잔존배우자 등에게 재산반환청구를 함에 있어서 부모의 재산은 제999조에 의하여, 자기 재산은 제213조에 의하여 반환청구해야 한다는 복잡한 문제가 발생하는 것이다.
3. 그런데 이 경우 법규정의 원용이 복잡해지는 것만 문제되는 것은 아니다. 실질적으로 반환범위 역시 차별화될 수 있다. 예를 들어 실종자 부모의 재산에 대해서 제999조에 기해 상속회복청구를 할 경우, 상속인이나 전득자가 선의이건 악의이건 상관없이 실종자의 상속분에 해당하는 재산의 지분 전부를 실종자에게 반환하여야 하고, 과실이나 사용이익도 전부 반환하여야 할 것이다 (물론 전득자가 동산이나 유가증권의 선의취득사실을 입증한 경우는 제외). 하지만 그와 달리 실종자 본인의 재산에 대해서 제213조에 따라 반환청구를 할 경우, 선의의 상속인과 전득자는 실종자에 대해 제201조에 따라 선의점유자의 과실취득권을 주장함으로써 과실이나 사용이익은 반환범위에서 제외할 것이고, 이는 그만큼 실종자의 불이익으로 돌아가게 된다.
4. 뿐만 아니라 실종자가 제999조에 기해 상속회복청구를 할 경우, 실종자는 상대방의 점유사실에 대해 증명책임이 없고, 그 상대방은 그 점유가 현존하지 않다는 사실에 대해 증명책임을 부담할 뿐 아니라 제200조의 권리적법 추정을 원용하지 못하게 된다. 전득자가 상속인의 동산점유를 신뢰하고 전득했다 하더라도, 동산점유의 추정력으로써 실종자에게 대항하지 못하며, 전득자의 선의취득요건사실은 추정됨이 없이 모두 전득자가 증명해야 한다는 것이다. 반면에 실종자가 제213조에 기해 소유물반환청구를 할 경우, 실종자는 상대방의 점유사실에 대해서까지 증명해야 할 뿐 아니라 그 상대방은 제200조의 권리적법 추정 규정을 원용할 수 있게 된다. 전득자가 어쨌거나 동산을 현재 점유하고 있다면, 그것이 설령 과거에 실종자의 소유였다고 하더라도, 전득자는 점유의 추정력으로 대항할 수 있게 되어, 실종자가 전득자의 악의, 은비 등에 관해 증명하지 못하는 한, 실종자가 전득자에 대해 동산의 반환청구를 하지는 못하게 된다. 이러한 점에서 실종자는 제999조를 원용하지 못할 경우 그만큼 전득자에 대해서 더 불리한 지위에 놓인다. 상속회복청구권보다 물권적 청구권이 증명책임에 있어서 실종자에게 더 불리하기 때문이다.
5. 실종자의 재산반환에 관한 법률관계를 통일적으로 단순화해서 규율할 뿐만 아니라 실종자의 이익을 보호하기 위해서라도 제999조의 적용을 이 경우에 유추적용할 필요가 있다. 독일에서도 이 경우에 'hereditatis petitio utilis'라 하여 상속회복청구권에 상응한 청구권을 실종자에게 인정하고 있다. 물론 이 경우에 제999조 2항의 규정에 의해서 단기의 제척기간이 적용되어 실종자의 권리가 금방 소멸할 우려가 있긴 하다. 특히 실종자의 생사불명기간이 10년을 넘었을 경우에 더욱 그러하다. 하지만 제999조 1항이 실종선고취소에 준용되는 예외적 경우에는 제999조 2항이 유추적용되지 않는 것으로 보거나, 실종자의 권리가 침해된 날로부터 이미 10년을 경과했다 하더라도 실종자가 이를 안 날로부터 아직 3년을 경과하지 않았을 경우 제척기간이 도과하지 않은 것으로 해석한다면, 실종자의 보호에 부족함이 없을 것이라고 생각한다.
6. 우리 민법 제29조 1항 단서는 '실종선고 후 그 취소 전에 선의로 한 행위'의 경우 실종선고취소에 영향을 받지 않는 것으로 규정하고 있다. 그런데 이러한 '행위'에는 상속인들끼리 상속재산분할협의를 하는 행위도 포함될 수 있고, 상속인이 제3자에게 유증하는 행위도 포함될 수 있을까? 이러한 행위도 모두 '법률행위'이긴 하지만, 축소해석을 통해서 부정하여야 할 것이다. 제29조 1항 단서는 거래의 안전을 도모하기 위해 삽입된 단서인데, 상속인들끼리 상속재산분할협의를 하는 행위 또는 상속인이 유증하는 행위는 거래행위라 볼 수 없고, 이 경우 상속인이나 수유자 등을 제29조 1항 단서로써 보호할 필요는 없다고 보기 때문이다.
7. 상속인이 실종자의 재산에 관하여 제3자와 채권계약을 체결하였다 하더라도 그 제3자는 실종자에 대해 채권행위의 유효를 주장할 수 있는가? 어차피 채권은 대인적 효력을 지닐 뿐이므로, 특별법에 의해 대항력을 갖추지 않은 이상, 실종자는 상속인과 제3자 간의 채권계약을 그냥 무시해도 좋다고 할 것이다. 실종자는 이 경우 상속인에 대해서 그냥 상속회복청구를 하면 된다.
8. 무상의 전득자도 선의로만 전득했다면 제29조 1항 단서에 의해서 보호될 수 있는가? 무상의 전득자가 실종자보다 더 보호받을 필요성이 있는 것은 아니므로, 보호의 범위에서 제외하는 것이 옳다 할 것이다. 하지만 우리나라의 명문규정이 여기서 무상의 전득자를 제외하지 않고 있으므로, 무상의 전득자를 제29조 1항 단서의 적용범위에서 제외하는 데는 상당한 무리가 따르는 게 사실이다. 부동산물권의 전득자도 우리 민법이 부동산등기의 공신력을 인정하지 않는 상황에서 제29조 1항 단서의 보호를 받도록 하는 것이 좀 느닷없긴 하다. 그래도 어쨌든 명문규정이 부동산물권행위를 배제하지 않고 있는 이상 제29조 1항 단서에 의해 부동산물권의 전득자도 보호를 받는다고 할 수밖에 없다. 실종자가 제999조에 의해 상속회복청구를 하든, 제213조에 의해 소유물반환청구를 하든, 그 (부동산물권의 무상) 전득자가 제29조 1항 단서를 원용하고 그 요건사실을 입증함으로써 청구를 배척할 수 있는 것은 마찬가지이다.
9. 제29조 2항은 '실종선고를 직접원인으로 하여 재산을 취득한 자'에 대해 선의일 경우 현존이익범위로 반환책임을 감경해주고 있다. '실종선고를 직접원인으로 하여 재산을 취득한 자'란 결국 실종자가 사망한 것으로 오신하고 상속 받은 자일 수밖에 없는데, 이들은 제29조 1항 단서의 보호를 받지 못하는 자들이지만, 제29조 2항에 의해서 마치 전득자와 마찬가지로 보호를 받는 것처럼 보인다. 선의라면 현존이익만 반환하면 되고, 이익이 현존하지 않는다면 반환책임을 완전히 면한다는 점에서 그렇다. 하지만 이는 제999조가 여기에 적용되지 않을 때에 한해서만 그렇다.
10. 생각건대 실종자가 제999조에 기해서 상속회복청구를 할 경우 그 상속인이 선의였다고 하더라도 취득한 재산 전부를 반환하여야 하고, 과실이나 사용이익도 전부 반환하여야 할 것이므로(朴秉濠, 324면; 池元林, 2011면), 상속인은 선의이든 악의이든 제29조 2항을 가지고서 제999조의 상속회복청구에 대항하지 못한다고 해야 할 것이다. 다만 상속인이 상속재산을 이미 제3자에게 처분하여 더 이상 상속재산을 반환할 수 없고 심지어는 그 대상물조차 완전히 소모되었거나, 상속인의 일신전속적 권리이거나, 상속인의 고유재산에 부합되었거나 하여 반환할 수 없게 된 경우, 실종자가 상속인에게 제999조의 상속회복청구를 하지는 못할 것이므로, 실종자는 이때 상속인에게 제741조의 부당이득반환만을 청구할 수 있을 것인데, 제29조 2항은 이때에야 비로소 적용되어 선의상속인의 반환책임을 현존이익의 범위로 감경하게 해줄 것이다. 그렇게 해석하지 않는 한, 실종자의 불이익이 너무 크고, 그 반면에 상속인에 대한 보호는 너무나 두터워진다. 실종선고 취소의 소급효가 거의 없는 것이나 마찬가지가 된다.
11. 제29조 2항의 '실종선고를 직접원인으로 하여 재산을 취득한 자'에 '실종자의 상속인의 상속인'이나 '실종자의 피상속인으로부터 상속받은 자'도 포함된다고 할 수 있을까? '직접원인'이란 말을 엄격해석할 경우 포함될 수 없을 것이지만, 이 경우 '실종자의 상속인의 상속인' 등을 보호범위에 포함시키지 않는다면, 그의 선의와 상관없이 실종자에게 이익 전부를 반환하여야 하는 것이 되어(제29조 2항의 반대해석; 韓相鎬, 416면) '실종자의 상속인'에 비해 차별대우를 받게 된다. 가급적 포함시키는 것이 옳다고 할 것이다.
이러한 나의 발표에 대해서 지정토론자이신 선문대학교 고형석 교수님께서는 아래와 같은 토론발표를 해주셨다:
1. 실종자가 생환한 경우 잔존배우자에 대해 제999조의 상속회복청구권보다는 제741조의 부당이득반환청구권을 행사하도록 함이 더 타당하다고 생각한다. 이 경우 단기제척기간의 적용도 받지 않을 것이고, 실종자가 선의전득자에 대해서도 현존이익의 범위에서는 반환청구를 할 수 있게 될 것이므로, 제999조보다 장점이 더 많다고 생각한다.
2. 무상행위를 제29조 1항 단서의 '실종선고 후 그 취소 전에 선의로 한 행위'의 범위에서 제외하는 것은 현행법규정의 해석상 가능하지 않다고 생각한다.
3. 우리 법제가 부동산등기의 공신력을 인정하지 않고 있긴 하지만, 다른 규정들을 통해서 부동산거래의 안전을 보장하고 있으므로, 제29조 1항 단서가 부동산물권행위까지 그 효력을 보장해주는 것은 크게 무리가 아니라고 생각한다.
그리고 방청석에 계시던 이화여대 오종근 교수님께서는 아래와 같은 이의제기를 해주셨다:
"아무리 그래도 실종자가 생환해서 실종선고를 취소했다면, '상속권'이 침해된 것은 아닌데, 제999조 1항의 상속회복청구권을 생환한 실종자에게 인정할 수는 없는 것이 아닌가? 발표자의 발표문을 제대로 읽지 않아 질문하는 게 좀 그렇긴 하지만, 실종자가 상속권을 침해당한 것도 아니면서 제999조의 상속회복청구를 한다는 것은 말이 안 된다고 생각한다."
그리고 방청석에 계시던 서울대 윤진수 교수님께서는 아래와 같은 이의제기를 해주셨다:
"발표가 상당히 재미는 있었지만, 그 내용상 받아들일 것은 없다. 제999조 1항을 여기에 '유추'적용한다는 것부터가 우선 말이 되지 않는다. 발표자는 여기에 제999조 1항을 '유추'적용하면서 제999조 2항은 여기에 '유추'적용하지 않는다고 그랬는데, 원래 제999조 1항은 제999조 2항을 빼면 아무런 의미도 없는 조항이다. 제999조 2항을 제외하면 우리 민법상 상속회복청구권과 물권적 청구권 사이에 차이점은 아무것도 없다. 상속회복청구권에는 권리적법의 추정을 항변하지 못한다고 그랬는데, 우리나라 법실무에서 상속회복청구를 하든 소유물반환청구를 하든 상대방의 권원 없음을 입증할 필요는 없다. 2009년에 부재선고에 관한 특별조치법을 개정할 때에 이미 다 논의가 되었던 얘기다. 그리고 발표자는 제29조 2항이 부당이득반환청구권에만 적용되는 규정인 것처럼 당연히 전제하고 얘기했는데, 그렇게 말할 수 없다. 그렇게 얘기하는 사람은 우리나라에서 아무도 없다."
어쨌든 이런 식으로 발표가 마무리되었고, 저녁에는 이경희 가족법학회장님과 오늘의 사회를 맡아주신 이상욱 교수님, 그리고 가족법학회의 원로 이희배 선생님과 한봉희 선생님 등이 자리를 빛내주시는 가운데 화기애애한 만찬도 베풀어졌다. 불꽃 튀는 논쟁도 있었지만, 전반적으로 분위기는 따뜻하였고, 참석자들의 숫자도 매우 많아 그야말로 성황을 이룬 학술대회였다.
만찬이 끝난 후에는 뒷풀이의 자리도 당연히 있었는데, 모처럼 우리나라 민법학계의 젊은 학자들 십여 명이 따로 모여서 흥겨운 시간을 갖기도 하였다. 가족법에 대해선 사실 공부가 그리 많은 편은 아니었으나, 조금 공부를 해보니까 대단히 파고들만한 가치가 있다는 생각이 들었다.
너의 기분이 나쁠 수도 있겠지만, 너의 발표요약문에 대해서 하나하나 문제점을 지적해보마.
1. --> 영화 'Cast Away'의 Tom Hanks를 예로 든 것은 적절한 예가 결코 될 수 없는 것이다. 미국법과 우리 법의 차이가 있으니까. 만약 Tom Hanks의 예를 논문에서 들었다면, 그러한 예시에 대해 법률전문가로서 책임을 진다는 의미에서, 미국법은 이 문제를 어떻게 규율하고 있고, 실제 그 영화스토리 내에서 어떤 법적 결론이 내려졌는지까지, 법률전문가의 관점에서 상세하게 논증하고 서술했어야 했다. 너는 그런 점까지 논증하거나 서술함이 없이 그저 선정적인 주의환기 목적으로만 영화스토리를 예시하고 있지 않느냐? 아마츄어 학생들의 발표라면 모를까, 전문가로서는 굉장히 나이브한 태도가 아닐 수 없다.
2. --> 복잡한 '문제'가 발생하는 것이 아니라, 우리 법규정의 해석론에 따르면 이렇게 복잡하게 해야 하는 게 당연한 것이다. 우리 법실무에서 같은 사안 내에서도 다른 법조문에 따라 규율해야 하는 청구권들이 허다하게 많다. 복잡한 것을 복잡한 것 그대로 이해하지 못한다면, 법률가로서의 자격이 없는 거다.
아마도 경일이 너는 상아탑 안에 갇혀 있어서, 강단법학의 한계에서 벗어나지 못하다보니까, 모든 걸 강학적인 관점에서만 생각하다보니, 학생들에게 가르치기 어려운 복잡한 것보다, 그저 단순한 것만 찾으려 하는 안일한 경향이 있는 것 같다. 법실무에서는 복잡한 것도 있고, 단순한 것도 있고 그렇지. 좀 어렵더라도 이를 악물고 돌파해야 하는 복잡한 것을 싫어하다가는 실무에서는 아무 일도 못하는 거지. 경일이 너처럼 복잡한 것을 자꾸 억지로 단순한 걸로 치환시키려 하다가는 실무에서는 '머리가 나쁘다'거나 '분석력이 떨어진다'는 소리만 듣게 돼있다.
3. --> 상속회복청구를 할 때에도, 물권적 청구를 할 때와 마찬가지로, 점유자가 제201조의 과실취득권을 주장하면, 청구권은 배척될 수밖에 없는 것이 상식이다. 윤진수 교수님께서도 말씀하셨지만, 상속회복청구권과 물권적 청구권 간에 제척기간을 제외하면 아무런 차이점이 없다. 이건, 실무를 해본 사람이라면 누구나 다 아는 것이다. 그런데 대체 이런 것도 확인해보지 않고서 발표문을 썼단 말이냐?
4. --> 상속회복청구를 할 때에도, 물권적 청구를 할 때와 마찬가지로, 점유자가 제200조의 권리적법추정을 원용하면, 입증책임은 청구권자에게 당연히 넘어오게 돼있다. 우리나라 통설도 그렇고 판례도 그렇고, 그 어떤 실무에서도 이 경우에 점유자의 권리적법추정을 부정하지 않는다. 제200조의 법규정이 엄연히 존재하고, 이 규정이 제999조에 적용되지 않는다는, 어떤 법적 근거도 없기 때문이다.
아마도 경일이 너는 독일법의 교과서를 맹목적으로 옮겨 적다 보니까 이런 무식한 소리를 쓴 것 같은데, 독일법 교과서나 독일법이론이 마치 진리인 것처럼 떠들면서 이를 간편하게 옮겨다 붙이며 국내의 실무를 무시하고 공리공론을 일삼던 무책임한 독일유학파 교수들의 시대는 이미 끝난지가 오래지. 다시 말하지만, 독일유학파들의 시대는 이제 끝났다. 아마도 너의 이번 발표문은 무책임한 독일유학파들의 한계를 아주 적나라하게 보여준, 살아있는 표본과도 같은 발표문이 될 것으로 생각된다.
독일에서 이 경우에 상속회복청구권에 상응하는 청구권을 인정하기는 하는 모양이다. 하지만 그런다고 해서, 우리나라에서도 그렇게 꼭 해야 한다는 법은 없다. 만약 그렇게 해야 한다면, 아예 독일민법을 통째로 베껴서 우리 민법조문으로 삼아버리는 게 좋을 것이다. 그런데 그게 얼마나 비현실적인지는 그만두고, 이 정도면 사대주의의 극치라고 해도 할 말이 없을 거다.
그 뿐만 아니라, 너는 제999조에서 제999조 1항은 유추적용되고, 제999조 2항은 여기에 유추적용되지 않는다고 했는데, 그러한 너의 주장은 너무 기교적이고 한마디로 웃기는 것이다. 순전히 독일민법의 이론을 우리나라에 적용하기 위해, 하나의 조문에서 1항과 2항을 갈기갈기 찢어서, 그러니까 이산가족으로 만들어서, 하나는 유추적용하고 하나는 유추적용하지 않는다는 게 말이나 된다고 생각해? 일단 여기서부터가 말이 전혀 안 되기 때문에 너의 이번 발표문은 그 밑바닥 전제에서부터 완전히 허물어질 수밖에 없는 거다.
6. --> 상속재산분할협의나 유증도 엄연한 법률행위인데, 제29조 1항 단서에서 배제된다고 할 수는 없지. 제29조 1항 단서에 포함된다 하더라도 악의의 행위는 보호받지 못할테니, 실종생환자의 보호에 부족함이 없다. 제29조 1항 단서가 '거래의 안전'을 위해서 삽입된 단서라는 너의 주장은 어디에도 근거를 찾아볼 수 없다. 독일법은 독일법이고, 우리나라 법은 우리나라 법이다. 상속인이나 수유자도 선의라면, 어차피 제29조 2항을 통해서 보호될 테니, 너의 주장은 근본부터가 완전히 틀려먹었다.
7. --> 그리고 경일이 너는 채권행위와 물권행위를 아직도 나누고 있는데... 채권행위와 물권행위를 나눈다니... 대체 지금이 어느 시대인데 채권행위와 물권행위를 나누지? 독일법의 잘못된 유산인 물권행위에 안녕을 고한지가 도대체 언젠데, 솔직히 우리나라에 채권행위와 물권행위의 구분이 가당키나 한가? 아직도 물권행위 운운하는 버릇을 못 고쳤다는 점에서, 경일이 너는 아직도 쌍팔년도 구시대적 법학의 잔재에서 빠져나오지 못한 것 같다.
8. --> 무상의 전득행위나 부동산물권의 전득행위는 제29조 1항 단서에서 빼자고? 무상의 전득행위나 부동산물권의 전득행위도 우리 민법 제29조 1항 단서가 이를 명시적으로 배제하지 않고 있는 이상, 모두 제29조 1항 단서의 범위에 포섭될 수밖에 없는 거지. 무상의 전득자가 유상의 전득자에 비해 보호의 필요성이 적다는 말은 어디까지나 입법론으로서나 제기될 수 있는 것. 우리 민법학계에서 전혀 주류도 원로도 아니고, 민법개정위원회에 참여하지도 않았다고 하는 경일이 니가 감히 이런 말을 할 자격은 없는 거다. 그리고 우리나라 부동산등기부에 공신력이 없다는 문제는 실종선고의 효과문제와 아무런 상관도 없다.
10. --> 위에서도 말했지만, 상속인이 선의였다면 제29조 2항만이 아니라 제201조를 원용함으로써 과실이나 사용이익의 반환을 거부할 수 있다. 너는 이 경우에 과실이나 사용이익도 반환해야 한다고 하는, 박병호 교수님과 지원림 교수님의 견해를 따르는 것 같은데, 이러한 견해는 우리나라에서 전혀 통설이 아니지. 물론 박병호 교수님과 지원림 교수님은 훌륭한 분이시지만, 박병호 교수님은 아주 옛날 분이시고, 지원림 교수님은 개론서 저자일 뿐, 친족상속법 전공교수님도 아니시잖아.
친족상속법 정통교과서인 김주수 교수님의 저서도 그렇고, 우리나라 친족상속법 최고 권위자이신 윤진수 교수님의 견해도 그렇고, 우리 명문규정도 그렇고, 실무도 그렇고, 이 경우에 선의 점유자의 과실 및 사용이익수취권은 모두 다 인정된다. 여기서 선의자에게 과실 및 사용이익 수취권을 부정할 이유가 독일민법 해석론 빼고는 전혀 없다. 그런 이상, 경일이 너의 견해는 결코 받아들여질 수가 없는 거다. 정말로 경일이 너의 견해가 맞다면, 우리 민법 제29조 2항이란 규정 자체가 완전히 무시되는 거지. 너도 법학교육자로서 양심이 있다면, 엄연히 존재하는 우리 현행법의 명문규정을 노골적으로 무시하는 너의 해석이 결코 받아들여질 수 없음을 알겠지.
그리고 경일이 너는 제29조 2항을 부당이득반환청구권에만 적용되는 규정으로 생각하는데, 윤진수 교수님께서도 지적하셨지만, 제29조 2항이 부당이득반환청구권에만 적용되는 규정이라면, 제741조의 일반규정을 놔두고서 제29조 2항을 일부러 규정한 입법자의 의도 자체가 무시되는 거지. 제29조 2항은 부당이득반환청구권에만 적용되는 규정이 아니라, 상속회복청구권, 물권적 청구권에도 똑같이 적용되는 규정이라는 건 조문의 문언만 읽어봐도 명백하지 않나? 이걸 의심하는 견해는 우리나라에서 경일이 너의 견해 하나밖에 없을테지. 그런데 이로써 너는 '소수설의 대가'로 확실하게 자리매김하게 되는 것이다. 좋은 의미에서의 '소수설의 대가'가 아니라, 나쁜 의미에서의 '소수설의 대가'.
11. --> '실종자의 상속인의 상속인'이나 '실종자의 피상속인으로부터 상속받은 자'는 '행위'에 의해서 재산을 취득한 것도 아니고, 실종선고를 '직접원인'으로 하여 재산을 취득한 것도 아니지. 그러므로, 제29조의 적용범위로부터 벗어난다는 것이 자명하지. 이 경우에는 일반규정에 의해서 해결하면 되는데, 윤진수 교수님께서도 말씀하셨듯이, 상속회복청구권이나 물권적 청구권이나 성격이 다를 게 없으니 결론에 있어서는 전혀 차이가 없는 거다.
그러니까 이 경우에 일반규정에 따르더라도 선의자는 보호되고, 악의자는 보호되지 않는다는 점에서 차이가 없으므로, '실종자의 상속인의 상속인'이나 '실종자의 피상속인으로부터 상속받은 자' 역시 실종선고를 '직접원인'으로 하여 재산을 취득한 자로 보자는 경일이 너의 주장은 한마디로 이유가 없는 거다. 민법의 명문규정에도 반할 뿐만 아니라, 실제상으로도 전혀 필요가 없는 거다. 쓸데없는 소리에 다름 아니다.
이렇게 내가 조목조목 지적한 것만 읽어봐도 알 수 있듯이, 이번의 경일이 너의 발표문은, 그 어디에서도 취할 것이 하나도 없는, 그러니까 학부생의 리포트 수준조차도 안 되는 부실한 발표문에 불과했다는 것이 내 결론이다. 가족법학회라면 우리나라 학계에서도 꽤 알아주는 학술단체일텐데, 그렇게 큰 학회에서 이런 수준의 뻘소리나 지껄였다면, 너의 앞날도 참 암담한 거다.
네가 지금이라도 반성하고 자세를 바로잡도록 하기 위해서, 내가 다시 한번 충고한다면, 너의 그 모든 문제점은, 내가 이미 누차 얘기했지만, 너의 독일법학에 대한 맹목적인 추종과 사대주의, 그리고 매사에 설익은 문제의식과 오로지 상아탑에만 갇혀 있는 너의 강단법학적 한계 등에 있는 것임을 잘 알아야 할 것이다. 그런데 너도 이제 나이가 너무 먹어서, 과연 그런 자세를 바로잡을 수 있을지 걱정이 된다. 그냥 남은 평생을 그렇게 살라고 하는 게 더 나을지도 모르겠다는 생각까지 든다.
그리고 이런 말까지 하기는 좀 그렇지만, 너의 부실한 학문은 너의 불철저한 생활습관과 불철저한 사회적 정치적 삶, 불철저한 실천자세 모두에서 말미암는 것이다. 그렇기 때문에, 너의 삶과 정신자세에 대한 총체적인 환골탈태가 없이는 너의 학문 역시 개선이 불가능할 것이란 생각이 든다. 그런데 이런 말도 하긴 쓸데없는 소리일 수도 있겠지...
바빠서 이 정도로 줄이고 그만 간다.
그날 아침부터 뭔가 기분 나쁜 일이 있으셨거나, 아님 발표자가 정말 눈뜨고 못 봐줄 정도로 까불었거나 해서 그러신 것 같습니다. 그래도, 이례적일 정도로 대차게 밟아버리셨네요. ㅎ
거기에 Hans님이라는 주인장 친구분까지 가세해서, 쓰러진 주인장을 사시미칼로 난도질한 후 주인장님 팔다리 오장육부를 다 해체해다가 걸어놓으셨네요. ㅎㅎ 아주 잔인하고 처참할 정도입니다.
사실상 게임 다 끝난 건데, 주인장이 반박을 한다면 무슨 반박을 한다는 건지 웃기네요.
아마 기껏해야, 그래도 독일민법이 그렇게 규정하고 있다는 것은 우리에게 비교법적으로 참고할 가치가 있다느니,
하나의 가능성이나 생각의 단초만을 던져본 것뿐인데 그런 다각적인 시도로 봐주면 안 되겠냐느니, 하는 식의
천편일률적이고도 지저분한 변명으로 일관하시겠죠.
그런데 이게 장난하자는 것도 아니고, 부끄러운 줄 아신다면 괜히 사석만 많이 만들지 말고 그냥 돌을 던지시죠?
원칙은 소급효 원칙이되, 예외는 소급효가 제외되는 것으로 하고,
소급효의 예외는 또 다시 두 축으로 나누어 제29조 2항은 상속인, 제29조 1항 단서는 전득자에게 적용되는 것으로 하고,
전자와 후자 모두 선의자는 현존이익반환으로 보호하고, 악의자에게는 전부반환의 소급효가 적용된다는 구조라고 봐야 할 것 같네요. 청구권근거 상관없이.
주인장님이 결정적으로 오류를 저지른 것은,
우리 민법이 독일민법처럼 물권적 청구권, 상속회복청구권, 부당이득반환청구권을 다 구분하는 것처럼 착각했다는 데 있는 것 같구요.
그런데 우리 민법은 아주 유연하고도 열린 구조를 취하고 있죠... 그러면서도 통합적이고 포괄적인...
근데 주인장님의 친구분인 Hans님은 참 대단하시네요.
실무가라고 하시는데 평소 법서를 많이 읽으시는지,
문장이 아주 예리하면서도 아카데믹하십니다. (감탄 ㅎ)
주인장님의 발표문은 우리 민법이 갑자기 독일민법과 똑같은 규정으로 완전히 다 바뀌지 않는 한, 아무래도 우리나라에서 받아들이기 어려운 주장을 담고 있는 것 같네요. (어쨌든 정성껏 발표문 준비하시느라 수고하셨겠어요... -_-)
학부에서 법학을 전공하지 않은 로스쿨생이라 민법의 기초가 없어서... 상속회복청구권에 대해 그리 잘 아는 건 아니지만,
수업시간에 우리 대법원이 상속회복청구권의 성질에 관해 집합권리설의 입장을 취하고 있기 때문에
상속회복청구의 규정이 적용되는 경우 개별적 청구권을 인정하지 않고 모든 경우에 단기의 제척기간의 제한을 가한다고 배웠습니다.
다만 이 경우 소멸시효의 제한이 없는 일반 소유자에 비하여 불리하게 취급을 받으므로 참칭상속인의 해당 여부에 관하여 엄격하게 인정한다...
그러니까 실종생환자가 재산반환을 청구할 때 제999조의 상속회복청구권이 인정되기는 어려울 것 같고요. (현재의 판례대로라면요.)
주인장님의 발표문은 시종일관 이 경우에 상속회복청구권을 당연히 인정한다는 전제 위에 서있기 때문에 논의의 첫단추를 잘못 꿴 것처럼 돼버렸습니다... 안타깝게도요.
물론 우리나라 민법규정과 대법원판례 등이 한 백년 정도 지나서 전부 독일식으로 바뀌게 된다면, 주인장님의 주장도 뒤늦게나마 재평가를 받을 수 있기는 하겠네요. (가능성은 희박하지만요.)
그런데 주인장님의 글을 읽다보면 우리나라 토종의 김치 깍두기를 먹으면서도
'아, 이건 독일 식품영양학회의 식품조리기준에 따르면 나트륨을 몇 그람을 더 빼야 하는 거고... 어쩌고 저쩌고' 하는 재수없는 남자의 모습을 보는 것만 같아서 확실히 거부감이 느껴지긴 하는 것 같습니다...
귀한 시간을 일부러 쪼개서 주인장님의 발표문에 대해 이렇게까지 상세하게 비판을 하시다니, 그 열정도 대단하시지만, 법학적 지식이나 이런 것도 정말 대단히 뛰어나신 것 같습니다.
변호사 라이선스 따고 실무에 들어가면 이 지긋지긋한 법서는 손에서 놓게 되는 줄 알았는데...
Hans님을 뵙고나니 변호사에게 있어 법학공부는 죽을 때까지 끊을 수 없는 숙명 같은 거구나,
교수들보다도 더 열심히 공부해야 하는 거구나, 하는 깨우침을 얻게 됐습니다.
성함을 알려주신다면 어느 로펌에 근무하시는지, 여태까지 어떤 소송을 하셨는지, 그런 것도 함께 알 수 있을 것 같네요.
진정으로 사람을 압도하는 사람은 포스만으로도 족하고,
그래도 믿지 않는 경우에는 칼날 같은 장풍 시연으로 실력을 보여 주면 거의 모든 자들은 잠잠해지는 거입니다. ㅎㅎ
다만, 언제나 꼭 실력으로 뒤지면서도 꼬장을 부리는 자들이 있고,
이런 무리들 중 상당수가 바로 KNura와 같이 '꼴통' 과(科)에 속하는 족속들이십니다.
중국의 어떤 이는,
'금(金)은 먹을 수 없다. 난세에서 중요한 건 오로지 꽌시이다' 라 했다고 합니다.
여기서 '꽌시'는 굳이 이야기하자면 '관계(關係)'이지만
한국식의 '관계'와는 좀 다르고, 따지고 보자면 이익을 위해 상부상조하는 사이다, 이 정도로 보면 되겠습니다.
세상은 천상천하 유아독존으로는 살아갈 수 없는 법,
사람이 가방끈이 좀 있다 하더라도 매사에 너무 튀고 혈기가 앞서면 인생에 도움이 안 되듯이,
되지도 않는 이론 갖고 대세나 권위에 도전하려 들다가는 결정적인 때에 그것이 발목지뢰로 작용하게 됩니다.
물론 멍청한 KNura는
그런 냉엄한 사실을 저~얼때 받아들이려 하지 않겠지요. ㅎㅎㅎ
먼저 분명히 해두고 싶은 것은 아무리 법학의 영역이라 하더라도, 학술적 논의의 장에서는 확고한 판례가 어떻다, 실무가 어떻다, 하는 류의 말은 단지 제한적인 의미만 갖는다는 것입니다. 법은 실무자들의 것이 아니라 온 국민의 것입니다. 더 나아가 모든 인간의 것입니다.
어느 나라에서든 다소 그러한 경향이 발견되기는 하지만, 특히 우리나라의 경우 법률실무가들이 마치 조선시대의 양반들처럼 자기네들만의 희소성을 제고하면서 자기네 동아리 바깥에 있는 타자들을 가차 없이 멸시하는 것으로 자기들만의 독과점적 가치를 창출하려 하는 경향이 매우 두드러집니다. 그런데 그러한 실무가들 위주로 법학이 별다른 비판정신도 없이, 사명감도 없이 일방적으로 형성되도록 하면, 모든 게 실무가들을 위한 편의주의로 흐르게 됩니다. 국민의 권익보다 사법행정의 효율 또는 면피의 여부가 더 우선하게 되고, 법학의 영역에서도 민주적으로 선출되지 않은 권력이 자기네들 인맥의 편의를 위하여 국민의 권익을 침해하는 현상은 점점 당연한 것으로 여겨지게 됩니다.
하지만 학문은 역시 학문일 수밖에 없습니다. 학문의 세계에서는 실무 중심이니, 실무 우선이니, 그런 말이 통하지 않는 것입니다. 그것이 법학의 세계라 하더라도 마찬가지입니다. 법학의 세계에서 무엇보다도 우선하는 원리는 \'실무계의 인정\'보다 \'인간존엄\'입니다. 혹은 \'법적 정의\'입니다.
하지만, 실무가들이 나중에 발뺌하고 면피하기 위한 근거로서 흔히 활용하는 법률규정의 명문이, 객관적으로 보건대 어떻게 씌어져 있고 해석될 수 있는가만을 중심으로 법학을 연구해 버릇하다가는, 인간성이 실종된 법학 연구, 즉 '법실증주의'에 빠지기 쉽습니다. "악법도 법이다"하는 맹목에 빠져서, 잘못된 법규정이 몰고 오는 혼란이나 모순 등에 대해서는 "난 모르겠다"하고 등을 돌리는 무책임한 자세로 변질되기 쉽습니다.
그러므로 법률규정의 자구해석에 치중하기보다, 그 법의 정신에 깃들어 있는 본원의 도를 구하는 데 뜻을 둘 필요가 있습니다. 옛날 선비들이 유교 경전을 해석할 때에도 훈고학적인 방법론만 사용한 것이 아니라, 깊은 사유를 통해서 그 내재된 의미를 해석하는 방법론을 사용하려 한 것도 그때문입니다.
다시 말해, 이번에 은퇴하신 숙대법대의 원로 김철 교수님께서도 말씀하셨지만, '법의 인간화'에 대해서 말로만 떠들 것이 아니라, 실제 법률관계 당사자의 인간적 처지에 대해서 감정이입을 할 수 있고, "법이란 무엇인가"에 관해 근본적인 물음을 던질 수 있는 자세가 필요하다 할 것입니다.
문제는 잔존배우자에게 상속된 물건, 그 후 잔존배우자가 재혼함으로써 전혀 새로운 가정의 재산을 이루게 된 물건들입니다. 이것은 상속법의 문제인가, 물권법의 문제인가 하는 점에 대해 이견이 존해할 수 있을 것입니다.
상속법의 세계는 물권법의 세계와 다릅니다. 물권법의 세계에서는 현존 재산질서의 유지가 매우 중요하게 강조됩니다. 그렇기 때문에, 개인의 재산권이나 재산처분의 자유를 보호하려는 것 이상으로 거래의 안전이 매우 절박하게 요청됩니다.
따라서 물권법상 소유권은 개인의 재산권 중에서도 가장 강한 권리이긴 하지만, 그에 대한 강력한 보호는 그 소유물이 현재 실질적으로 소유자의 지배 하에 있을 때에만 인정될 뿐이지, 일단 소유자의 지배로부터 일탈하여 다른 자가 성공적으로 그 물건을 장악하고 이의 굳히기 상태에 들어간 이후라면, 소유권자라고 해서 법률적으로 그리 강한 보호를 받지는 못하게 됩니다. 소유권의 회복이 거래의 안전에 반하고 수많은 선의의 피해자를 양산하게 될 것이기 때문입니다. (예를 들어 진정한 소유권자가 행사하는 소유물반환청구권이 비록 점유물반환청구권보다는 추급력이 강하다고는 하지만, 점유자의 수많은 항변권에 가로막히게 되는 것이 현실입니다. 점유자가 적법추정을 원용하거나 소유의사, 선의, 평온, 공연 등의 추정을 원용한다면 소유자는 입증책임에 있어서 매우 불리한 위치에 놓입니다. 그리고 이것은 물권법의 세계에서 중시되는 거래의 안전을 위해서 충분히 수긍되는 일이기도 합니다.)
반면에 상속법은 존엄한 존재로서의 인간이 그 사회적 경제적 동일성을 1인 또는 다수의 사람들에게 단독으로 혹은 공동으로 포괄 이전하는 것에 관한 문제입니다. 인간이 죽어도 그의 삶과 노력과 정성이 깃든 물건들이 가족이라는 관념집단 등을 통해서 포괄 계승이 되고 이를 통해 그의 정체성이 영속되게끔 만드는 제도라는 점에서 그 정신적 요소가 매우 강하게 고려되는 제도가 아닐 수 없기 때문입니다.
다시 말해 상속은 그 인간의 영혼이 걸려 있는 문제입니다. 그러한 상속이 제대로 이루어지지 않았다는 것은 단순한 재산처분의 자유문제를 넘어, 결국 그 인간의 존엄 자체를 크게 해치는 문제가 아닐 수 없게 됩니다.
현행민법의 명문규정이 상속회복청구권에 대해 특혜를 베풀어주긴커녕, 오히려 단기의 제척기간을 적용하여 청구권자의 법적 지위를 더 불안하게 만들고 있다 해서, 이를 무조건적으로 따라야 할 필요가 있을까요? 외국에서 무슨 투명한 막대기의 손잡이를 하나 잡아갖고 왔다 하면, 그 막대기의 몸통도 함께 따라 왔다 생각하는 것이 자연스러운 것입니다. 로마법과 독일법에서 상속회복청구권을 가져왔다면, 기본적으로 함께 따라와야 하는 것들이 있습니다.
그런데 우리 민법의 명문규정만을 가지고, 그것도 워낙에 부실해서 해마다 자주 바뀌고 있는 친족상속법상의 명문규정만을 가지고, 이러한 이론적 전통의 무게를 부정하려 한다는 것은 매우 우스운 일입니다. 독일에서든, 우리나라에서든, 상속법이 우리 인간에게 갖는 의미는 별반 다를 것이 없습니다.
현행민법의 명문규정이 상속회복청구권을 오로지 '상속권자'에게만 인정하고 있기 때문에, 실종생환자의 입장에서 자기에게 상속되어야 할 아버지의 재산은 상속회복청구권으로 돌려받고, 자기 아내에게 잘못 상속되어 지금 아내가 다른 남자와 사용하고 있는 재산은 물권적 청구권으로 반환 받아야 한다면, 이는 얼마나 황당하고 기계적인 법률해석이 될까요? 우리 민법 제999조의 표제가 상속권에 기한 반환청구권이라 하지 않고, 상속회복청구권이라 규정하고 있는 점도 고려해봐야 합니다. 물론 그 뒤의 법문언까지 읽어보면, '상속권자'에게만 그러한 청구권이 인정될 뿐이긴 합니다.
하지만 이는 예시적 표현이라 넓게 해석해도 무방할 것입니다. 그러니까 법규정의 취지를 생각한다면, 실종생환자가 잔존배우자에 대하여 잘못 상속된 재산의 반환을 청구하는 경우에, 이는 일반적으로 잘못된 물권변동의 교정이 아니라, 잘못된 상속의 교정이 문제되는 것임을 감안하여, 상속회복청구권의 규정을 비슷한 사안에도 유추적용할 필요가 있을 것입니다.
다시 말해 실종생환자가 잔존배우자에 대하여 잘못 상속된 재산의 반환을 청구하는 경우에 상속회복청구권에 상응하는 권리를 그에게 인정한다 하더라도 크게 잘못됨은 없으며, 그게 결코 말이 안 되는 것도 아니라는 얘기입니다. 독일민법도 이미 그러한 유추적용의 입장을 취하고 있습니다. 이미 프로이센일반란트법때부터 이러한 유추적용 규정은 존재하고 있었고, Max Ernst Eccius나 Heinrich Dernburg 같은 19세기의 위대한 법학자들도 학설에 의해 이와 똑같은 견해를 피력했습니다.
물론 실종생환자에게 진정한 의미에서의 상속회복청구권이 부여되는 것은 아니겠지만, 그에 준하는 권리가 부여되는 것입니다. 이러한 소권의 이름을 라틴어로 읽으면 'hereditatis petitio utilis'가 됩니다.
제 이론이 틀렸을 수도 있습니다. 하지만, 제가 생각하고 있던 바는 대략 위와 같습니다. 한편으로는 제29조 2항과 제29조 1항 단서 모두가 선의자는 현존이익반환으로 보호하고, 악의자에게는 전부반환의 소급효가 적용된다는 구조라고 보는 분도 계시는 것 같은데,
이에 대해서는 물권행위의 유인설을 취하고 있는 법체계에서, 어떤 물건을 정당하지 못한 소유자로부터 전득했을 때, 그 물건을 진정한 권리자에게 반환해야 하는 것이, 소유물의 반환이면서 동시에 부당이득의 반환일 수 있겠는가 하는 질문을 던지고 싶습니다. 만약 그것이 동일시된다면 악의 전득자가 그 받은 물건 전부를 반환할 때 거기에 무슨 이자를 붙여서 반환해야 하는 것인지 여쭙고 싶다는 질문으로 간단히 답변에 갈음할까 합니다.
다시 정리하자면, 제29조 2항에 의해 보호되는 선의 상속인은 상속재산인 부동산이나 유체동산을 여전히 보유하고 있는 한, 그 재산이 현존이익의 범위를 초과한다 하더라도, 이를 모두 실종생환자에게 반환하여야 합니다. 심지어는 그로 인한 사용이익까지도 모두 반환해야 합니다. 물론 여기에 제29조 2항의 책임감경규정이 적용될 여지는 없습니다. 왜냐하면 제29조 2항은 부당이득반환에만 적용되며, 상속재산반환이나 소유물반환에는 적용되지 않는 규정이기 때문입니다.
만약 상속재산반환이나 소유물반환의 경우에도 제29조 2항이 적용된다고 하면, 실종자로부터 상속을 받은 자는 제201조의 규정도 원용을 할 수 없다고 해야 할 것입니다. 제201조의 규정에 따른다면 상속재산의 과실, 사용이익은 그 상속받은 자가 선의일 경우 취득할 수 있는 것이 되어야 할텐데, 여기에 제29조 2항이 적용될 경우 그 과실, 사용이익도 현존한 것은 모두 반환되어야 할 것이기 때문입니다.
그렇다면 이러한 논리에 과연 모순은 없는지에 대해서도 다들 생각들을 좀 해보셨으면 좋겠다는 말로 긴 답변글을 이만 마칠까 합니다.
보편적으로 우리나라 법률가들에 의해 널리 받아들여지고 있는 대한민국 정통의 민법이론, 판례가 아니라, 자기 개인만이 멋대로 창조한, 환상의 민법학 세계 속에서 노닐고 계시는 건 아닌지 의심스럽네요. 주인장님 같은 분이랑 대화하느라 제가 시간낭비하는 건 괜찮은데, 주인장님한테서 극소수설의 민법을 배우는 학생들에게 주인장님이 두고두고 미치시게 될 악영향은 어쩔 것ㄷ인지 그게 참 궁금합니다. 고시학원 강사 같으면 바로 퇴출이라도 시키지 말이야...
상속법의 세계에서는 물권법의 세계에 비해 상대적으로 거래의 안전이 덜 중시되고 진정한 권리자보호가 중시된다는 말도 수긍하기 어렵습니다. 그럼 상속인의 존부가 불명한 때 초단기간의 공시기간만 인정하고 곧바로 특별연고자에게 분여하거나 국고에 귀속시키는 규정은 뭡니까? 상속재산분할의 소급효가 제3자의 권리를 해하지 못한다는 규정은 뭡니까? 유언의 취소가 제3자의 이익을 해하지 못한다는 규정은 뭡니까? 유류분반환청구권이 1년의 초단기 제척기간에 걸리는 이유는 뭡니까? 주인장님의 주장처럼, 상속회복청구권이 단기제척기간에 걸린다는 우리 민법규정이 무시되어야 하는 것과 마찬가지로, 이 모든 규정들이 다 무시가 되어야 하는 겁니까?
법은 실무가들의 것이 아니라 국민들의 것이라고 하셨는데, 저는 실무가가 아니라 일반국민이지만 주인장님같은 몰지각한 사대주의적 학자를 편드느니 차라리 민족적 실무가들의 편에 서고 싶은 심정입니다. 일반국민의 입장에서는 차라리 "악법도 법이다"하는 법실증주의에 따라 한글로 된 우리 법규정 자구의 평이한 해석론을 믿고 신뢰하고 거래하는 게 낫지, 주인장님 같은 소수의 독일유학 출신교수들이 지껄이는, 확인도 검증도 불가능한 무슨 독일법의 위대한 전통적 이론 어쩌구에 불안하게 휘둘리고 싶은 맘은 눈꼽만큼도 없을 것입니다.
진정한 학문을 하고 싶으시다면, 우리 일반 민중들이 전혀 알지도 못하는, 독일의 위대(?)하다는 학자들 이름 몇몇을 주워섬기기 전에, 진정으로 우리 국민들이 뭘 더 믿고 신뢰하고 이해하며 따를 것인지부터 진지하게 고민해보시기 바라겠습니다!
위에 주인장님의 인용을 보면, 지원림 교수님의 견해가 '실종자가 제999조에 기해서 상속회복청구를 할 경우 그 상속인이 선의였다고 하더라도 취득한 재산 전부를 반환하여야 하고, 과실이나 사용이익도 전부 반환하여야 할 것'(지원림, 2011면)으로 나와있는데,
지원림 교수님 개론서를 직접 확인해보니, 그런 견해를 취하신 적이 없네요. 단지 "후자와 같이 새겨야 하지 않을까?"하는 정도로 질문을 던지신 거네요. 지원림 교수님께서 이런 잘못된 인용을 아시면, 주인장님을 명예훼손으로 고소하실 수도 있는 사안일 듯.
저는 물론 실종자의 재산반환청구권에 상속회복청구권의 규정을 유추적용하는 것 자체가 전혀 불가능하다고 생각지는 않는데요. 문제는 그렇게 유추적용을 꼭 해야할 만큼 현실적 필요성이 있느냐 하는 거네요.
아무리 생각해봐도 이 경우에 유추적용까지 해야 할 현실적인 절박성이 그리 크지 않은 것 같네요. 윤진수 교수님께서 지적하셨듯이, 우리 민법은 입증책임에 있어서 상속회복청구권과 물권적 청구권을 차별화하지 않고 있을 뿐 아니라, 행사기간에 잇어서는 상속회복청구권의 행사기간만 더 짧게 하고 있기 때문에, 실종자를 보호하기 위해서라도, 오히려 물권적 청구권을 행사하게 하는 것이 더 나을 것 같은데.. (이에 대해서는 다른 분들께서도 이미 상세하게 논증을 하셨기 때문에 저는 여기서 그만... ^^;)
설령 독일민법이 우리민법을 갑자기 대체하는 어이상실의 대규모 천지개벽이 일어나서 상속회복청구권이 갑자기 물권적 청구권보다 더 유리한 권리가 된다 하더라도.. 그런 유리한 규정을 유추적용해주면서까지 실종생환자의 권리를 보호해주는 것이 그렇게도 대단하고 절박한 문제인가요? 대부분의 민중들은 재산이 별로 없기 때문에, 실종되기 전이나 생환한 후나 재산이 없기는 매일반일테고.. 무슨 법적 보호가 필요하다면, 관청에서 실종생환자 생활보조금 받는 거에 더 관심을 가질 뿐일 텐데...
물론 재벌 3세가 실종되었다가 극적으로 살아 돌아왔다면 유추적용 여부에 따라서 수백억원의 돈이 왔다갔다 하겠지만, 그따위 부잣집 도련님들의 기득권을 보호해주기 위해서 이렇게 억지스러운 유추적용을 주장한다는 것 자체가 배부르고 한심한 부르주아법학 같다는 생각이 드네요.
우리나라같은 자원빈국, 빈부격차가 큰 나라에서는 상속을 해주는 짓이나, 상속을 받는 짓이나 '반사회적 작태'라고 누가 말하든데... 어느 교수님께서는 그래서 수업시간에, "상속으로 인해서 받는 이익은 제746조의 '불법원인급여'에 가깝다"고까지 하셨고요. -_-
주인장님께서는 상속이 신성하다고 하셨고, 심지어 영혼의 문제라고 하셨는데... 백만번 양보해서 주인장님의 말씀이 옳다고 해도 상속법에서 보호하고자 하는 영혼은 이미 죽어버린 피상속인의 영혼을 뜻하는 거지 (죽은 자의 유령이 무섭긴 할 거 같네요. -_-;;), 위의 사례에서 실종생환자는 멀쩡히 살아 있는데 지금 실종자의 영혼이 하늘에 떠다니는 것도 아니고 이런 상황에서 무슨 영혼이 상속법상 보호를 받아야 한다는 건지?
상속이 특별한 인간존엄의 문제라고 하셨는데, 그럼 소유권보호는 인간존엄의 문제가 아닌가요? 소유권 없으면 인간존엄의 경제적 기초가 상실되니까, 물권법상 소유권보호야말로 인간존엄의 문제라고 할 수 있겠죠. (상속법상 상속권보호는 인간존엄이 아니라 유령존엄 아닌감?)
상속법의 세계에서는 거래의 안전을 희생하는 한이 있다 하더라도 상속의 정의를 실현하는 게 우선이라고 주인장님께서는 박박 우겨대셨는데, 제가 수업시간에 배운 바로는 그게 전혀 반대이더라는... 아까도 말했듯이, 우리나라 같은 자원빈국에서는, 빈부의 격차가 크고 우리나라처럼 빈익빈부익부가 아주 심하게 일어나는 나라에서는 상속을 해주는 것이나 상속을 받는 것이나 그 자체가 반사회적인 것이고...
그래서 우리 민법은 상속이 제대로, 피상속인과 상속인의 의사대로 이루어지도록 보장하는 문제에 대해서 정책적으로 거의 무관심하고, 이를 바로잡거나 진정한 권리자한테 반환시키도록 하는 문제에 대해 법원이 굳이 나서서 장기간 조력하는 것을 매우 꺼리는 법체제라고 배웠는데요?
상속회복청구권과 유류분청구권이 단기의 제척기간에 걸리도록 한 것도 그렇고, 유언의 취소가 제3자의 이익을 해하지 못하도록 한 것도 그렇고... 그러니까 우리나라 상속법의 가장 큰 특징은 거래의 안전보다 진정한 권리보호를 더 중시하긴커녕,
그 반대로, 물권법보다도 거래의 안전, 제3자의 보호가 더 강하게 강조되고, 이른바 '진정한 권리(?)'를 더 무시한다는 점이라고 배웠는데... 우리 민족 자체가 원래 서구인들보다 공동체주의, 사회주의적인 성격이 강하고, 우리 법체계도 본디 (이미 헌법규정부터) 자유주의가 아니라 '사회민주주의' '사회적 시장경제체제'에 기반한 법체계이니까요..
아무리 생각해도 이 경우에 실종생환자를 보호하기 위해 굳이 상속법상의 권리를 끌어당길 필요가 없을 것 같은데... 우리나라 상속법이 어떤 상속법인지를 잘 안다면요. -_-; 로마사람들이 상속인을 보호하기 위해 상속회복청구권을 만들었다 해도, 우리나라에서는 상속회복청구권이 오히려 상속인의 권리행사기간을 단축하기 위해 활용되는 법제도란 건 법대생들에게 상식에 속하구요.
그렇다면 아무리 생각해도 이 경우에 상속법의 신성성, 영혼성, 인간존엄성 운운하며 실종자에게 상속법상의 권리를 무슨 은혜인양 특별히 부여할 필요는 없는 것 같은데요? 맨처음 학술대회 후기라고 하면서 위에 소개하신 발표문도 하나부터 열까지 틀린 말로만 구성돼있지만, 그 다음에 쓰신 발표문은 더욱 더 황당한 궤변으로 점철돼있는 듯...
어쨌든 우리나라 명문법규정을 완전히 무시하고, 독일에서 그렇게 규정하고 있으니, 우리나라에서도 실종생환자에게 상속회복청구권에 유사한 권리를 부여해야 한다고 끝까지 주장하시는 주인장님께서는 Hans님이나 곽종규님의 말씀대로 "독일 것이면 다 옳다"는 사고의, 사대주의적 매국법학을 하는 분이시거나,
아니면 대대로 이어지는 명문귀족가문들의 기득권을 철두철미하게 중시하여 매우 강한 상속회복청구권을 인정하고 있는 서구 상속법의 한계, 그 자유주의를 위장한 봉건주의의 사고에서 탈피하지 못한 (미국을 비롯한 서구에서는 심지어 상속세도 다 없애버렸다죠?) 기득권 중심의 법학을 하시는 분이라고 단죄되어도 할 말이 없ㅇ르 듯하네요. -_-
그렇다면 이건 단순히 법학교수로서의 실력부족문제이기도 하지만, 거기에 더해... 인간된 자로서의 기본, 대한민국 국민에 단군의 자손으로서 민족의식과 사회적 삶의 기본에 관련된 문제인데,
이걸 무슨 실종자보호의 문제인 것처럼, 논점을 호도해서 망발을 늘어놓고 계시는 주인장님의 인격 자체가 참 한심하다는 생각이 드는군요. 주인장님께서는 뭐 우리나라 법실무가들의 닫힌 사고를 비난하면서, 자신이 뭐 대단히 진보적인 사람인 것처럼 생쑈를 하시는데,
솔직히 주인장님이 그렇게 진보적인 분이신가도 의문이고요. 도대체 그런 말씀을 하실 자격이나 있는 분이신지 자문해보셨으면 좋겠습니다. 옛날에 소비자보호법 관련해서 쓰신 글 보면 대관절 이 분이 법대 교수인지 전경련 홍보담당이사인지 의심스러울 지경인데 말이죠..
그런 의미에서 주인장님께서 주장하시는 그 '인간존엄'이나 '법적 정의'라고 하는 것도 대충 알만한 수준인 거 같다는 생각이 드네요.. -_-; 그리고 주인장님은 우리 학교 선배님이시라고도 들었는데, 모교의 명예에 먹칠을 하면서 쓰레기 발표문이나 남발하시는 현재의 작태 역시 이젠 제발 좀 그만해주셨으면 좋겠네요. -_-;
주위에 상속관련 소송하는 거 한번도 못 겪어보셨나. 어떤 변호사는 아예 대놓고 말하더만. 상속회복청구소송해서 부동산 지분이나 쫌 나눠 받으면 다행이고, 동산이나 현금 나눠 받는 건 아예 생각도 하지 말라고. 상속회복청구소송이란 게 원래 원고한테 그렇게 아주 불리한 건데 쯧쯧.. 그 이유가 뭔지 알고나 계시나?
뭐 상속회복청구권이 물권적 청구권보다 입증책임면에서 원고한테 유리해? 주인장은 상속회복청구 관련해서 실무가 어떻게 돌아가는지나 좀 보구서 그런 얘기를 해봐 이 양반아! 상속회복청구소송한다고 하면 변호사가 대뜸 상속재산목록부터 작성해오라고 합디다. 근데 어떤 물건이 피고한테 상속됐는지 도대체 알 수가 있나.
유체동산은 참칭상속인 집에 쳐들어가서 그게 거기 있다는 거 사진이나 찍어갖구 와야 겨우 소송대상이 되는 거고, 현금은 참칭상속인 통장이라도 빼앗아서 사본을 찍어 제출해야 겨우 소송을 할 수 있어요. 그런데 참칭상속인이 미쳤다고 그걸 허용해? 동산이나 현금은 그게 지금 점유가 되고 있는지 안 된 건지 입증이 곤란하기 때문에 안 되고, 그나마 점유가 공시가 되는 부동산도 참칭상속인이 제3자한테 팔아버리면, 부동산등기에 추정력이 부여되니까, 제3자도 참칭상속인이랑 한패라는 거 입증하지 못하는 이상 그거에 지분 달란 말도 더 이상 못하는 거에요.
옛날에 놀부 흥부 사례도 못 보셨나? 놀부가 아비 재산 다 먹어삼켜도 흥부가 재판 걸어서 그거 나눠 갖자고 할 수 있었던 거 같소? 그리고 상속회복청구소송이란 게 결국은 형제 간에 부모 유산 갖고 쌈박질하는 건데 그걸 우리 민족정서상 쉽게 허용해줄 수가 있나? 그러니까 우리나라는 아주 옛날부터 상속회복 그런 소송 같은 거 인정 안 했던 거야, 이 사람아. 윤진수 교수님께서도 그러니까 상속회복청구권을 아예 우리 민법에서 없애버리자는 말씀을 하셨던 거구요. 쯧쯨..
뭘 알지도 못하구서 망발을 늘어놓는 것도 큰 버릇이네 버릇. 이래서 실무를 모르는 햇병아리 교수들 논문은 전혀 읽어볼 가치도 없다고 다들 그러는가 봅니다 그려...
그리고 경일이 너에게 한마디 하면, 휴일기간 동안 내가 안 들어온 사이에 반박문을 슬쩍 올린 모양인데, 다른 네티즌 여러분들께서 이미 충분히 반박을 하셨지만, 너의 반박문은 처음부터 끝까지 틀린 견해로만 뒷받침되고 있어 여전히 취할 것이 하나도 없다고 생각한다. 우선 법학에 있어서 실무는 그리 중요하지 않다고 그랬는데, 이건 법학이 현실학문임을 무시한 거다. 법학은 실천학문이기 때문에, 실무가 무엇보다 중요하고, 실무를 중심으로 해서 학문이 이뤄져야 하는 게 맞다. 그리고, 법률실무가들의 독점적 권력을 얘기했는데, 오늘날 변호사 숫자가 수만명에 달하고 로스쿨까지 세워진 시대에 법률실무가들이 더 이상 무슨 권력을 독점한다는 거지? 도대체 그 근거나 대볼 수 있나? '민주적으로 선출되지 않은 권력이 자기네들 인맥의 편의를 위하여 국민의 권익을 침해하는 현상'은 오히려 경일이 너같은 소수의 해외유학파 대학교수들이 권력을 농단해왔던 이전의 학계에서 더 심했던 거 아닌가?
법실증주의 어쩌구 그랬는데, 법률규정이 아니라 너처럼 '인간존엄' '법적 정의'와 같은 추상적 가치를 앞세워 분쟁을 해결할 경우, 법적 안정성은 그냥 무너지게 된다. 법률규정이 무슨 핫바지도 아니고, 정치논리나 상황논리에 따라서 이리저리 휘둘리도록 하는 게, 니가 말하는 '인간존엄'이나 '법적 정의'를 위한 것이 될 수도 없는 거지.
그리고 상속법의 세계는 물권법의 세계와 다르다면서, 상속법에서는 거래의 안전과 법적 안정성보다 진정한 권리의 보호가 더 우선하기 때문에, 상속회복청구권의 경우 상대방의 점유사실, 적법권원의 부재사실 등에 관해 입증책임이 독일처럼 면제되어야 할 것이라고 너는 주장하는데, 니 말대로 진짜 그렇게 할 경우 상속회복청구권자가 나쁜 마음을 품고, 허구의 상속재산을 만들어 가족들에게 막무가내로 상속회복청구소송을 걸어댈 게 뻔하다. 그렇게 되면 그 소송을 당하는 가족들은 몇번이고 가택수색으로 집안이 쑥대밭이 되는 것을 참아야 하게 된다. 어느 집안이건 성질 더러운 넘 하나씩은 있게 마련인데, 그넘의 상속회복청구권으로 인해 나머지 모든 가족들이 가택수색을 몇번이나 당하고 번번히 상속재산이 자기에게 없음을 입증해야 되는 상황이 벌어진다.
그리고 그로 인해 소송비용이 얼마나 많이 들 것이며, 법원조사관이 들이닥쳐 집안을 홀라당 까뒤집는 것으로 인해 피고들의 인권이 얼마나 침해될 건지도 너는 생각을 해봤어야 했다. 이래도 경일이 너는 단지, 너의 정신적인 조국 독일이 그렇게 한다고 해서 입증책임이 전환되어야 한다고 아직도 생각을 하는 건가?
이건 독일도 마찬가지다. 독일이 전세계를 상대로 해서 전쟁을 좀 많이 벌였나? 러시아로, 북아프리카로, 아라비아로, 터키로, 스칸디나비아로, 어디로... 전세계에 흩어져서 전쟁을 하던 독일 남자들이 고향에 돌아왔을 때 부모의 유산을 여자형제들이 모두 차지했다고 하면 뿔따구가 났겠지. 그래서 로마랑 똑같이 전쟁광의 나라인 독일에서도 상속회복청구권은 강한 청구권이 될 수밖에 없었던 거다. 귀환한 군인들에게 입증책임이고 뭐고 다 면제해주고, 홀가분하게 마음대로 청구권을 갖고서 다 때려부수게 해줘야, 나머지 상속인들이 군인들에 대해 두려움을 갖고, 유산상속으로부터 소외되고 피해보는 군인들이 없게끔 배려해줬을 테니까...
그리고 상속회복청구권에 대한 독일놈들의 기본마인드가 이러하다 보니까, 실종자의 재산반환청구권도 상속회복청구권으로 보면 된다는 생각을 가질 수밖에 없었겠지. 전쟁을 워낙 많이 치렀으니까, 독일에서 실종자의 대부분은 전쟁실종자였을테고, 수년이 지나서 겨우 살아 돌아온 전쟁실종자들을 독일의 군국주의가 정책적으로 배려하고 보호해줘야 했을테지... 그래서 이들이 행사하는 재산반환청구권 역시 상속회복청구권처럼 입증책임이 별로 없는 강력한 청구권으로 만들어줘야 했던 건데, 내 말이 틀린가?
하지만 우리나라는 나찌 독일이랑 다르다. 우리나라는 독일처럼 전쟁 좋아하는 제국이 아니기 때문에 해외에 군사적 목적으로 나가있는 사람들의 숫자가 일단 매우 적다. 그리고 흥부놀부의 얘기만 봐도 알 수 있듯이 형제자매 간에 유산다툼하는 것에 관하여 주위의 시선이 일단 곱지가 않아. 그리고, 옛부터 상속재산은 먼저 찜하는 사람이 임자라는 인식이 강하지. 옛말에도 "상속재산과 처녀는 먼저 가져버리는 넘이 임자"라 그랬고.
그리고 우리나라에서 부모의 재산을 자기 상속분보다 훨씬 더 많이 차지하는 자식은 대개 그 부모를 끝까지 모셨던 자식이다. 부모를 모시다보니까 부모의 물건이나 내 물건이나 그게 그거가 되어 자연스럽게 부모의 여러 재산들을 차지했던 거다. 그러니까 이에 대해서 다른 자식들이 상속분을 침해했다면서 상속회복청구하는 것 자체를 우리 민족정서가 용납하지 않았던 거다. 물론 부모가 혼자 살았다 해도 부모 죽었을 때 가장 먼저 달려온 자식이 여러 재산들을 더 많이 차지하게 되는 것은 모두가 당연하게 생각해왔던 거고.
그런데 이에 대해서 나머지 자식들이 강력한 상속회복청구권을 행사할 수 있게 하면, 부모를 모시던 자식은 부모를 모시지 않던 자식들의 상속회복청구권때문에 몇번이고 가택수색을 감내해야 하는 불이익에 처하게 되잖아. 근데 이게 우리 현실에 맞아? 우리가 무슨 독일넘들처럼 부모가 죽었을 때 부모 영정사진 있는 테이블에다 쌍둥이칼 하나 꽂아놓고서 살벌한 분위기 하에서 부모 유산 서로 차지하기 위해 형제끼리 밀고 당기는 협상을 하는 민족이야? 그렇게 유산 갈라먹는 협상을 며칠 밤낮을 새워서 한 다음에 유산을 칼 같이 가르고서 형제 간에 서로 각서 쓰고 손 터는 민족이야?
이런 혼외자녀들 대부분의 경우 술집여자 자식들 아니면 연예인의 자식들이다. 태어났을 때부터 이미 그 어미가 그 아비랑 쇼부쳐서 상당한 재산을 갖고 있던 것들인데, 재벌의 서자녀라는 이유로 일반인들은 꿈도 못 꿀 정도의 화려한 상류층 생활에 빠져 살다가 돈이 더 필요하니까 갑자기 재벌 본가에다가 친생자확인을 요구하고 상속회복을 요구하면서 수십억, 수백억의 재산을 내노라 하고 본가 핏줄들과 감히 맞먹겠다고 강도협박을 해대는 넘들인 거다. 이런 세상물정을 알기나 하나?
이런 파렴치한 첩자식들에 의해 악용될 것이 뻔한 상속회복청구권을, 경일이 니 말대로 독일이 그렇게 한다고 해서 입증책임도 면제해주고 간편하게 행사하게 해줘? 그럼, 실무에 있어서 무슨 부작용이 일어나게 될지 뻔하지 않아? 우리나라 법현실이 형식적으로는 일부일처제이지만 암묵적으로는 일부다처제가 공공연한데... 이런데도 상속회복청구소권을 독일처럼 간편하게 만들어줘야 해?
물론 실종자들의 경우 불쌍하다는 느낌이 드는 것도 사실이긴 하다. 하지만 비행기사고 등으로 실종이 되었다가 수년 뒤에야 돌아온 인간이라면, 뭔가 하늘에 큰 잘못을 저질렀기 때문에 천벌을 받은 거라고 생각할 수도 있는 거 아닌가? 그리고 거래의 안전은 생각지도 않는 건가? 위에서도 말했듯이, 상속회복청구권에 대해서는 우리 민법이 별로 호의적이지가 않다. 그렇기 때문에, 제척기간도 짧은 상속회복청구권에 의해서 실종자가 재산을 돌려받도록 할 것이 아니라, 그냥 자연스럽게 물권적 청구권에 의해서 재산을 돌려받도록 하는 게 누가 보더라도 합당한 거다. 물론 거래의 안전에 의해서, 등기 및 점유의 추정력 등에 의해서 청구권의 실효성이 별로 없게 될테지만... 그건 실종자가 감수해야 할 위험이다.
그런데도 경일이 너는 상속회복청구권 규정을 억지로 유추적용해서 입증책임이라도 면제해주자고 주장하려는 건가? 그러려면 우리나라 상속회복청구권이 독일처럼 막강한 상속회복청구권이 되어야 하지 않나? 그런데 우리 민법의 명문규정이 그렇지 않고, 우리 법현실이 제국 로마나 군국주의 나찌 독일과 다른데, 이게 가능한 주장일 수가 있나?
만약 진정상속권자 아닌 실종자들을 위해서라도 상속회복청구권을 독일처럼 간편하게 해줘야 한다고 하면, 이건 본말이 뒤집힌 주장이 된다. 그 뿐 아니라, 우리나라 상속법의 기본틀을 무너뜨리려는 주장이 되지. 흥부놀부의 예를 봐도 알 수 있듯이, 우리나라는 전통적으로 상속회복청구에 대해 인식이 좋지 않다. 그리고 오늘날에는 주로 재벌집안의 혼외자녀들에 의해 남용되고 있는 것이 상속회복청구권이다. 그렇기 때문에, 오늘날 실무가 그렇듯이 상속회복청구권은 행사해봤자 별로 건질 것이 없게끔 만들어버려야 하고, 제척기간도 아주 짧게 만들어놔야 하는 거야. 바로 이게 우리나라 현실 및 전통에 맞는 해결책이다. 이런 사정을 도대체 리서치나 해보고서 발표문을 써댄 거냐?
어쨌든 우리나라 명문규정에 반하고, 판례실무에도 반하는 전제 위에 법논리를 구성하고서, 법학교수라는 녀석이 그런 뜬구름 같은 글로 감히 학술대회 발표씩이나 했다는 것 자체가 경일이 너의 큰 잘못인 거다. 그게 잘못됐음을 알았으면 빨리 사과나 할 것이지, 이렇게 말도 안 되는 반박문을 써서 모든 사람들을 더욱 열받게 했다는 건 더더욱이나 용서할 수 없는 짓인 거야. 별로 논쟁을 길게 할 꺼리도 아닌데, 경일이 너때문에 논쟁이 쓸데없이 길어지고 말았다. 경일이 너도 양심이 있다면 더 이상 할 말이 없어야 마땅할테니 논쟁을 이걸로 종결하도록 해.
그리고 마지막으로 한마디 경고하자면, 이런 논쟁의 자리에서 무슨 독일민법의 위대한(?) 대가들, 예를 들면 에치어스니 던벅이니 이런 사람들의 이름을 주워섬기면서 잘난체하는 현학은 이젠 더 이상 떨어대지 말아라. 내가 이름도 알지 못하는 그런 사람들의 권위가 우리나라에서는 통하지도 않을 뿐만 아니라, 남들이 보면 너의 행태가 옛날에 중국철학자 공자맹자를 신처럼 떠받들던 조선시대 양반들, 사대부 유림들 하는 짓들이랑 똑같이 줏대 없는 작태에 불과한 거야.
만약 또 한번 그런 의식 없는 짓꺼리를 되풀이했다간, 내가 너를 다시는 친구로 생각지도 않을 거니까 명심해. 그리고 인생 제발, 똑바로 살기를 바라겠다.
부당이득반환청구권과 물권적 청구권이 경합하는 것은 엄연한 사실입니다. 그럼에도 불구하고 제29조 2항이 부당이득반환청구권에만 적용된다고 하면, 실종자는 당연히 부당이득반환만을 청구하려 하지, 물권적 청구권을 행사하지는 않으려 할 것입니다. 현존이익이면 모두 반환받을 수 있는 부당이득반환청구권이 물권적 청구권보다 반환범위에서 더 유리할 것이기 때문입니다.
동시에 경합하는 권리인데 어느 한쪽만 유리하게 하는 것은 누가 봐도 불합리하므로, 주인장님의 '견해'는 사실상 일고의 가치도 없다고 생각합니다. 과연 다른 데서 주인장님의 '견해'를 인용하게 될런지는 의문이긴 하지만, 주인장님의 실력수준에는 아무래도 벅찼을텐데 고생고생해서 황당한 극소수설 하나를 만드셨다는 데 의미를 찾으시기 바라겠습니다.
저같은 고시생들은 모두 주인장님의 '견해'에 대해서 침을 뱉고 돌아서겠지만, 부디 아랑곳 마시고 이번에 만드신 '견해'를 자손만대 가보로 남겨서 길이길이 후손에게 전하시기 바라겠습니다.