지난 9월달에 발간된 민사법학 제55호를 오늘에야 뒤늦게 읽어보았다. 남효순, 정병호, 이진기 교수님을 비롯한 여러 기라성 같은 교수님들께서 각 주제에 관해 좋은 논문들을 써주셔서 많은 공부를 할 수 있었는데, 그러한 여러 논문들 가운데 특히 서강대 최수정 교수님의 논문인 '책임전질의 체계적 해석과 활용을 위한 시론'을 정독하게 되었다. 논문을 읽고나서 "아, 좋은 논문이다. 특히 전질의 대항요건에 관해서 매우 새로운 이론을 전개했을 뿐만 아니라, 문장이 부드러워서 매우 쉽게 읽힌다"하고 감탄하면서도 몇 가지 점에서 매우 의문스러운 부분이 발견되었다. 물론 나 혼자 삭히고 말거나, 나중에 논문의 형식으로 반박하는 것이 더 나을 수도 있겠지만, 그래도 나의 뇌리에 막 떠오른 의문점들을 잊어먹으면 안 될 것 같아서, 여기에 일단 메모를 해두는 바이다:

1. 505면 주2)에 보면 "제343조가 준용하는 제324조 제2항은 승낙전질을 허용하고 있으며 질권설정자가 승낙을 한 바에야 질권설정자의 이익을 부당하게 침해한다고는 할 수 없다"고 서술하고 있음. 그리고 520면에 보면 "제336조는 질권자의 권리범위 내에서 질물을 유효하게 전질할 수 있는 처분권능을 수여하고 있다. 그러므로 승낙 없이 이루어진 전질도 책임전질의 범위에서는 유효하고, [...]"라고 서술하고 있음.

--> 제324조 제2항이 질권에 준용된다면 "질권자는 채무자의 승낙 없이 질물의 사용, 대여 또는 담보제공을 하지 못한다" 쯤으로 해석할 수 있을 것이다. 그런데 이러한 문장이 과연 승낙전질을 허용하는 것으로 반대해석될 수 있을까? 우리 민법교과서가 일반적으로 서술하는 바에 따르면 승낙전질이란 '질물소유자의 승낙에 따라 질권자에 의해 원질권과 무관하게 성립하여, 피담보채권의 액 및 존속기간의 제한 없이 설정되는 질권'이라고 할 수 있다. 그런데 제324조 제2항의 경우 '질물소유자의 승낙'이 아닌 '채무자의 승낙'을 규정하고 있고, '원질권과 무관한 성립' 또는 '피담보채권의 액 및 존속기간의 제한 없음'을 명언하고 있지도 않다. 그렇다면 제324조 제2항은 유치물의 담보제공에 관하여 예외적으로 위법성조각사유 내지 면책요건으로서 '채무자의 승낙'을 요구하는 것이며, 이는 제336조의 규정에 의해 사실상 질권에의 적용이 차단되었다고 해석할 수도 있지 않을까? 물론 제336조의 규정을 "일반적으로 전질의 자유는 허용되지 않는 것이나, 예외적으로 '질권자의 권리 범위 내에서' 전질의 처분권능을 부여한 것"이라고 기교적으로 해석할 수도 있을 것이다. 하지만 이렇게 해석할 경우, 제324조 제2항을 지나치게 기교적으로 반대해석한 것이 되어, 이론이 꼬인다는 느낌을 준다. 일본민법의 입법자인 우메 겐지로도 이미 말했듯이, "질권도 하나의 물권이기 때문에 그 권리의 전부 또는 일부를 양도할 수 있다"는 것을 오히려 원칙으로 봐야 하고, 독일민법이나 오스트리아민법도 전질에 있어서 원질권설정자의 동의를 요하지 않고 있는데, 유독 우리나라에서만 전질의 자유에 관하여 그 원칙과 예외가 완전히 뒤집혀서 나타나고 있는 것에 관하여 비판적 시각을 가질 필요가 있다는 것이다.


2. 520면 하단에 보면 "승낙전질에 있어서 승낙은 통상 사전에 이루어지지만 사후에 행해지더라도 무방하다고 해석된다. 그러므로 채무자 겸 질권설정자에 의한 사후 승낙이 있는 경우, 이를 승낙전질의 요건을 충족한 것으로 볼 것인지 아니면 아래에서 살펴볼 책임전질에 있어서의 대항요건을 구비한 것으로 볼 것인지가 문제된다. 민법은 각각에 있어서 모두 승낙이라고 하는 용어를 사용하고 있지만, 그 법적인 의미는 다르다. 책임전질에 있어서의 승낙은 책임전질이 이루어졌음을 요해하였다는 관념의 통지에 지나지 않으며, 승낙전질에서와 같은 처분권능의 수여라고 하는 적극적인 의사를 내포하고 있지 않다"라고 서술하고 있음.

--> 글쎄... 승낙의 법률효과가 그렇게 간단하게만 끝난다면 참 좋겠지만, 승낙전질에 있어서 승낙이란 단순히 처분권능의 수여라는 법률효과만을 갖는 것이 아니라는 점에 문제가 있다. 전질 이후 질물이 훼멸하는 경우가 종종 있을 수 있는데, 우리 민법상 책임전질의 경우 제336조 2문의 책임가중에 의하여 전질권설정자에게 무과실책임이 인정되는 반면에, 승낙전질의 경우 질물소유자의 동의를 얻었다는 이유로 전질권설정자에게 무과실책임이 인정되지는 않는다는 차이가 존재한다. "책임전질에 있어서의 승낙은 책임전질이 이루어졌음을 요해하였다는 관념의 통지에 지나지 않으며, 승낙전질에서와 같은 처분권능의 수여라고 하는 적극적인 의사를 내포하고 있지 않다"라고 하지만, 실제의 경우 표의자의 승낙이 과연 어떤 의미를 갖고 있는지는 종이 한 장 차이에 불과할 것이다. 그런데 '관념의 통지'일 경우 전질권설정자는 질물의 훼멸에 관하여 무과실책임을 부담하고, '적극적 의사표시'일 경우 전질권설정자는 질물의 훼멸에 관하여 과실책임만을 부담한다고 하면, 질권자의 책임 정도가 그에 비례적으로 상응할 만한 기준이 아닌, 다른 기준에 의하여 불확정적으로 유동하게 될 것이다. 이에 관하여 '입법 자체가 잘못된 것'이라는 문제의식을 가질 수는 없는 것일까?


3. 524면 하단에 보면 "전질의 합의와 질물의 인도에 의해 전질권자는 질물에 대해 유효하게 전질권을 취득하며, 이 상태에서 제3자에 대하여 전질권을 '대항'하기 위한 별도의 부가적인 요건이 필요한 것은 아니다. 그런데 질권설정자가 질권자에게 처분권을 수여하는 승낙전질에 있어서는 질권이나 전질권의 소멸이 당연히 서로에 영향을 미치는 것은 아닌 반면, 책임전질에서는 질권자가 자기 책임으로 전질을 하고 원질권은 전질권의 전제가 된다. 그래서 제337조는 대항요건을 갖춘 경우 전질로써 채무자, 보증인, 질권설정자 및 그 승계인에게 대항할 수 있도록 하였다"라고 서술하고 있음.

--> 문단 내용의 앞과 뒤가 맞지 않는다는 느낌이 든다. 저자의 말대로, 본디 전질이란 물권계약의 하나로서 그 대세적 성질상 대항요건 따위는 필요하지 않은 것인데, 제337조가 왜 대항요건을 규정하고 있는지 위 논문은 그 근거를 제대로 제시하지 않고 넘어가기 때문이다. 사견을 말하자면, 원질권의 범위를 초과하지 않는 책임전질의 경우에 있어서도 굳이 전질권자가 통지까지 해야만 전질의 대항력을 확보할 수 있는지는 회의적이다. 우리 민법 제337조가 모방하고 있는 오스트리아민법 제455조도 전질의 승낙이 아니라 전질사실통지(Benachrichtigung von der weiteren Verpfändung)만이 요건으로서 언급되고 있으며, 이렇게 전질사실의 통지가 행해진 경우 질물소유자는 오로지 전질권자(Afterpfandgläubiger)의 동의(Zustimmung)에 의해서만 원질권자에게 변제하고 원질권과 전질권을 소멸시킬 수 있게 된다. 다시 말해 책임전질의 통지가 책임전질에 '대항력'을 부여한다는 의미가 아니라, 어차피 책임전질은 원질권의 범위 내에서 그 자체로 대항력을 갖는 것인데, 다만 책임전질을 통지할 경우 질물소유자에게 일정한 의무, 즉 원질권자가 아닌 전질권자에게 변제해야 하는 의무가 부과된다는 의미에 불과한 것이 오스트리아민법 제455조라는 것이다. 요약하자면 우리 민법 제337조는 통지 또는 승낙이 책임전질의 대항요건이라고 규정하는 반면, 오스트리아 민법 제455조는 전질이 원질권의 범위를 초과하지 않는 이상, 전질에 대항요건이 따로 필요한 것은 아니라 하고 있으며, 위의 통지(Benachrichtigung)가 전질의 대항요건이라 규정하지도 않고 있다. 이렇듯 비교법적으로 고찰해보더라도 그렇고, 물권계약의 대세적 성질을 감안해보더라도 그렇고 하다면, 우리 민법 제337조는 입법론적으로 오류인 규정이라고 생각해볼 수도 있지 않을까?


4. 525면 하단에 보면 "제336조는 질권자에게 전질의 권능을 수여함과 동시에 그 책임을 가중하고 있다. 책임전질은 그야말로 질권자의 책임으로 행해지는 것이다. 질권자는 전질을 할 권능이 있지만, 채무자는 자신이 예측하지 못하였던 제3자가 질물을 점유, 유치함으로 해서 더 불리한 지위에 놓여서는 안 될 것이다. 그러므로 원질권자는 전질을 하지 아니하였으면 면할 수 있었던 불가항력으로 인한 손해에 대하여도 책임을 진다. 하지만 제336조는 전질을 하지 않았더라도 발생하였을 손해에 대해서까지 책임을 강제하는 취지는 아니므로, 이 경우 원질권자는 일반적인 과실책임을 질 뿐이다. 반면 질권설정자의 승낙을 얻어서 전질을 하는 경우에는 질권자에게 특별히 무거운 책임을 물을 이유가 없기 때문에, 질권자는 책임전질에서와 같은 불가항력으로 인한 손해에 대하여는 책임이 없다"고 서술하고 있음.

--> 책임전질은 그 자체로 의무위반행위가 아니다. 그럼에도 불구하고 책임전질과 조건적 인과관계만 인정되면, 불가항력으로 인한 손해에 대하여도 원질권자는 배상책임을 부담한다. 원질권자가 책임전질을 통하여 폭넓은 무과실책임을 담보한 것으로 강행법률이 의제하였기 때문이다. 특히 제336조 제2문의 법문언을 곧이곧대로 따를 경우, 책임전질과 상당인과관계가 없었다 하더라도 조건적 인과관계만 존재하였다면 불가항력으로 인한 손해에 대하여도 원질권자는 배상책임을 부담한다. 그럼에도 불구하고 원질권자가 전질을 하지 않았더라도 발생하였을 손해에 대해서는 일반적인 과실책임을 부담할 뿐이라고 간단히 말할 수 있는가? 물론 이번에 대법원장으로 임명되신 양승태 판사님께서 과실책임이라는 취지로 민법주해에 글을 쓰셨다고는 하지만, 제336조 제2문의 책임가중은 과실책임이긴커녕 솔직히 무과실책임 중에서도 가장 폭넓은 책임을 규정한 것이라고 단언하더라도 과언이 아니다. 손해배상책임의 발생이라는 효과에 관하여 과실요건은 물론이고 상당인과관계의 요건까지도 탈각시켜버리기 때문이다 (인과관계의 일반이론에 따르면 모든 배상책임자는 자기 의무위반행위와 상당인과관계 있는 손해에 대해서만 배상책임을 부담하게 돼있는데, 제336조 제2문은 이러한 대원칙을 깨버리고 있다). 그러한 점에서 책임전질권설정자의 책임(제336조 제2문)은 사용자책임(제756조)은 물론이고 임의대리인의 복대리인에 대한 책임(제121조)과도 균형이 맞지 않을 만큼 범위가 넓은 책임인데, 이러한 책임영역이 걸칠 수 있는 부분을 어떻게 단순히 과실책임이라고 할 수 있는가? 그리고 비교법적으로 제336조 제2문은 오스트리아민법 제460조의 규정을 그대로 베낀 것인데, 오스트리아의 경우 민법 제460조의 규정에 대해서는 손해배상법의 일반적 이론체계에 부적합할 뿐만 아니라 전질의 자유를 사실상 박탈하는 규정이라는 이유로 많은 비판이 가해진지 오래이다. 그로 인해 독일과 스위스의 경우 민법 제정 당시에 이러한 오스트리아민법의 전질규정을 수용하지 않았던 것인데, 이에 관한 이론적 검증도 없이 일본민법규정과 일본이론을 그대로 수입해다가 쓰고 있는 우리 민법학의 현실에 대해서 반성을 해볼 필요는 없는 것인가?


대략 위와 같은 의문이 들었다는 것인데, 뭐 내가 잘못 생각한 것일 수도 있고, 뭔가 오해를 하고서 상상의 나래를 편 것일 수도 있겠다.

나중에 내가 논문의 형식으로 반박을 해보거나, 학술대회의 자리를 통해서 최교수님과 토론을 할 기회가 있었으면 좋겠다는 생각이 든다.