도급에 관한 질문과 답변 정리
그동안 학생들의 질문에 답변이 많이 밀려 있었는데, 오늘 한꺼번에 메일로 답변하면서 이를 공개하는 바이다. 앞으로도 수업 관련하여 중요한 질문은 이곳 홈페이지에 가급적 답변내용을 공개하도록 하겠다. 이하는 도급에 관한 질문과 답변 내용이다:
Q1) "만약 도급계약이 편무계약으로 체결된다면, 이는 사실상 도급이 아니라 사적인 부역(賦役)에 해당하는 것이므로, 민법 제103조에 위반하여 무효인 것으로 본다"고 했는데, 그렇다면 무상위임은 왜 허용되는가? 무상위임은 편무계약이 아니라 쌍무계약이기 때문에 허용되는 것인가?
A) 무상위임의 경우 일을 맡기는 자가 어쨌든 비용상환의무를 부담할 뿐 아니라 일하는 자가 결과에 상관없이 최선을 다하기만 하면 되지만, 무상도급의 경우 일하는 자가 결과까지 완성해야 하기 대문에 보수도 안 받고 일하는 자의 인신을 너무 심하게 구속하여 가혹하다고 보는 것이다.
Q2) "도급인이 대금의 일부를 선급하기로 특약한 경우 수급인은 그 대금의 지급이 있을 때까지 일의 착수를 거절할 수 있다"고 했는데, 선급의 특약이 없을 경우에는 어떻게 되는가?
A) 물론 선급의 특약이 없을 경우 수급인은 완성된 일의 결과제공과 상환해서만 보수를 청구할 수 있다.
Q3) 수급인이 부당지시 및 부당재료에 관해 고지의무를 이행하지 않는다면, 수급인은 도급인의 지시에 따랐다거나 도급인의 재료에 하자 있었음을 이유로 자기가 완성한 일의 하자에 대한 담보책임을 면하지 못한다고 했는데, 어쨌든 도급인이 부당지시나 부당재료를 제공한 입장에서 수급인에게 하자담보책임을 묻게 하는 것은 불공평하지 않은가?
A) 수급인은 어차피 일의 결과 완성에 대하여 위험을 부담할 뿐만 아니라, 일의 수행과정에 있어서 도급인에 비해 더 주도적인 지위를 담당하기 때문에, 그러한 역할과 지위에 상응한 책임을 다 하지 않은 경우 급부의 완전한 실현을 한 것이 아니라고 보는 것이다. 도급인 역시 수급인에게 맡긴 일에 대해서 그리 많은 전문지식을 갖고 있는 게 아니기 때문에, 부당지시를 내리거나 부당재료를 제공할 수도 있다고 보는 것이다.
Q4) 수급인이 부당지시 및 부당재료에 관해 고지의무를 이행하지 않는다면, 수급인은 도급인의 지시에 따랐다거나 도급인의 재료에 하자 있었음을 이유로 자기가 완성한 일의 하자에 대한 담보책임을 면하지 못한다고 했는데, 수급인이 지시나 재료의 부당함에 관해 몰랐다면, 이때에도 하자담보책임을 부담하는가?
A) 수급인이 도급인의 지시 명령 재료의 부당함에 대해 몰랐을 경우에는 그에 관한 고지의무를 부담하지 않으므로, 그로 인한 하자에 대해 수급인에게 책임을 귀속시킬 수 없다고 볼 것이다. 예를 들어 승객이 택시 운전수에게 잘못된 길을 가라고 했는데, 택시 운전수 역시 그 길의 잘못됨을 몰랐다면 추가로 발생한 택시요금은 승객의 부담이 되어야 할 것이다.
Q5) 완성물의 인도와 보수지급은 선이행의 특약이 없는 한 동시이행의 관계에 있다고 했는데, 그렇다면 수급인은 완성물인도의무를 이행하지 않는 한, 물건을 이미 완성했음에도 불구하고 보수를 청구할 수 없는 것인가?
A) 완성물을 인도하지 않는 한, 원칙적으로 보수를 청구할 수 없다. 하지만 예외적으로 특약이 있을 경우에는 일정금액을 청구할 수도 있다.
Q6) "목적물이 도급인의 소유물이 아니라 제3자의 소유물일 경우 수급인은 제3자의 소유물반환청구권에 동시이행의 항변권으로써 대항할 수 없지만 그 대신에 유치권으로써 대항하여 목적물을 계속 점유할 수 있다"고 했는데, 목적물이 도급인의 소유물이 아니라 제3자의 소유물일 수 있는가? 소급인이 목적물을 점유한다면, 도급인이 제3자에게 목적물의 소유권을 부여할 수 없는 것 아닌가?
A) 어차피 부동산의 경우 점유가 아닌 등기를 통해 공시될 것이고, 동산이라 하더라도 목적물반환청구권의 양도에 의해 제3자에게 목적물의 소유권을 이전할 수 있을 것이다.
Q7) 제668조 단서에 의해 건물 기타 토지의 공작물에 관한 도급계약의 경우 하자가 있더라도 계약해제를 제한한다고 하지만, 꼭 건물 기타 토지의 공작물에 관한 도급계약이 아니라 하더라도 계약해제가 제한될 수 있다고 하였다. 그렇다면 어떠한 경우에 계약해제가 제한되는가? 그리고 그 이유는 무엇인가?
A) 수급인의 급부행위가 장기간에 걸쳐 행해지는 경우라면, 그 도급계약은 실질적으로 계속적 계약인 경우가 많다. 그리고 이미 만들어진 급부결과가 상당할 뿐만 아니라, 그 결과물을 중도 폐기하는 것이 사회경제적 손실을 초래하는 경우도 많으므로, 해제가 폭넓게 제한되고, 해지만을 할 수 있게 하는 것이다.
Q8) 아직 완성되지도 않은 일의 부분을 가지고 도급인이 수급인에게 하자를 주장할 수 없다고 그랬는데, 일이 전부 완성되지 않는 이상 부분적인 완료는 있을 수 없는 것 아닌가?
A) 예를 들어 건물 전체의 공사가 완공된 것은 아니라 할지라도 슬래브, 보, 기둥 부분의 공사가 완료되었다면, 그 부분에 한해서 하자담보책임을 물을 수는 있을 것이다.
Q9) 면책의 특약이 있더라도 수급인이 알면서 고지하지 않은 사실에 대해서는 도급인이 하자담보책임을 물을 수 있다고 그랬는데, 그렇게 하는 이유는 무엇인가? 어차피 여기서 면책의 특약이 있으면 하자담보책임만을 면하는 것이고, 도급인은 수급인의 계약상 의무위반에 대해 채무불이행책임을 물으면 되는 것이 아닌가?
A) 수급인의 불고지가 사실상 고의의 채무불이행이기 때문에, 이런 경우에 대해서까지 면책의 특약을 인정하는 것은 지나치다고 보는 것이다.
Q10) 완성물의 소유권귀속이 대개 문제되는 경우는 어떠한 경우인가? 아마도 수급인이 보수를 받지 못하게 된 경우가 대부분일 텐데 이 경우 수급인은 완성물의 소유권이 도급인에게 귀속하더라도 유치권을 행사함으로써 보호를 받을 수 있지 않은가?
A) 도급인이 만약 완성물의 인도를 이미 받은 상황이라면, 완성물의 소유권이 수급인에게 있음을 주장하고, 이를 매각함으로써 그 대금으로 수급인이 만족을 얻을 수도 있을 것이다.
위의 10개 질문 이외에도 추가질문이 더 있을 수 있는데, 나머지는 추후에 보충하도록 하겠다. -_-;
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