민법 제365조는 토지를 목적으로 하는 저당권이 설정된 후, 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대해서도 경매를 청구할 수 있다고 하여 일괄경매권을 인정하고 있다. 저당권설정자가 그 토지 위에 건물을 축조하여 그 토지의 담보가치를 저하시킨다 하더라도 그 토지의 교환가치가 피담보채권액을 아직은 능가한다면 저당권자가 이러한 건축을 중지시키거나 그 완성물을 철거할 수 없는데, 나중에 그 피담보채권의 변제기에 이르러 채무자가 이행을 지체하여 저당권자가 결국 임의경매를 하게 될 때에 저당권자의 입장에서 이러한 건축물을 갑자기 철거하기도 어렵고 이 경우에 토지만의 경매가 용이한 것도 아니므로, 특별히 저당권자에게 건물까지 일괄경매할 수 있는 권리를 부여하는 것이다.
단 일괄경매를 하는 경우에도 각 부동산마다 따로 최저경매가격을 정하고 따로 매각대금을 확정해야 하며, 토지저당권의 우선변제적 효력은 토지에만 미칠 뿐 건물에 관하여는 미치지 않으므로 토지저당권자가 우선변제를 받는 범위는 토지의 경매대금에만 한정된다(제365조 단서). 다시 말해 그 건물의 축조로 인해 저당물인 토지가 원래의 가치보다 저가에 매각되어, 저당권자가 졸지에 토지의 매각대금만으로는 피담보채권의 만족을 얻지 못하게 되었다고 하더라도, 건물의 경매대금에 대해서는 토지저당권자가 우선배당을 받지 못하도록 하는 것이 원칙인 것이다.
물론 다른 저당권자나 일반채권자가 없는 경우에는 토지저당권자가 그 저당권설정자에 대하여 유일한 채권자일 것이므로 이때에는 예외적으로 건물의 경매대금에서도 우선변제를 받을 수 있다. 만약 그 건물에 대해 저당권자가 존재하지 않고, 그 토지에 대해서만 후순위저당권자가 존재하거나, 그 외에 일반채권자만 존재하는 경우라면, 그 건물의 경매대금에서도 토지저당권자가 배당을 받을 수 있긴 하나, 이때에도 토지저당권자는 무담보채권자로서 배당을 받는 것이고, 우선배당까지는 받지 못한다.
그리고 토지와 건물을 동일인에게 경락시켜 건물을 유지하려고 하는 것이 제365조의 취지이므로 일괄경매를 할 때에 토지와 건물은 동일인에게 경락되어야 한다. 만약 토지에 대해서만 경락불허가 사유가 있거나 건물에 대해서만 경락불허가 사유가 있는 경우에는 전체에 대해서 경락불허를 하여야 한다(大決 1984.2.8, 84마카31).
저당권자의 일괄경매권은 저당권자의 권리이지 의무는 아니다. 따라서 저당권자가 보기에 건물의 사회적, 경제적 효용을 감안하여 일괄경매의 실익이 없는 경우에는 일괄경매하지 않고 토지만 경매하는 것도 허용되며, 이 경우 그 지상건물의 소유자는 일단 건물의 경매를 피할 수 있게 되지만, 그 지상건물에는 법정지상권이 성립하지 않기 때문에 토지경락인에 의해 그 건물이 철거되는 것이 불가피하다.
그리고 어차피 일괄경매권이 인정되는 경우에 그 건물은 경매되지 않으면 철거될 운명에 처해지는 것이므로, 담보토지만을 경매하여 그 대금으로부터 충분히 피담보채권의 변제를 받을 수 있다 하더라도, 제365조에 의한 일괄경매에 민사집행법 제124조의 과잉경매의 제한은 적용되지 않는다(大決 1967.12.22, 67마1162). 이 경우 건물소유자는 차라리 그 건물을 경매 전에 제3자에게 양도하거나 토지저당권자에 대하여 일괄경매권 부존재확인의 소로써 대항을 하는 것이 더 좋을 것이다.
실제로 일괄경매청구권은 채권적 효력만을 가질 뿐이기 때문에 저당권이 설정된 후에 저당권설정자 외의 제3자가 건물을 축조한 경우 또는 저당권 설정자가 축조하였으나 경매 당시 제3자가 소유하고 있는 경우에는 일괄경매권이 인정되지 않는다(大決 1994.1.24, 93마1736). 특히 그 제3자가 토지에 대한 사용권으로써 저당권자에게 대항할 수 있는 경우(예를 들어 법정지상권을 취득한 경우) 저당권자는 일괄경매도 청구할 수 없고, 건물철거도 청구할 수 없다고 해야 할 것이다.
물론 제3자가 건물을 축조한 경우라 하더라도, 그 후 저당권설정자가 그 건물의 소유권을 취득한 경우에는 저당권자에게 일괄경매권이 당연히 인정된다(大判 2003.4.11, 2003다3850).
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