세상만사가 그렇듯이 계약이란 것도 대단히 유익하면서 동시에 위험하기 그지 없는 것이다. 어떤 물건이나 일에 대해 계약이 체결되기를 애타게 바라는 사람이라 하더라도, 막상 계약이 체결되고나면 그 계약을 부정하고 싶어지는 때가 있을 수 있다. 계약이 애초의 자기 생각대로 체결되지 않았거나 계약체결 이후에 상황이 바뀌었을 경우를 예상할 수 있기 때문이다 (화장실 갈 때와 나올 때 생각이 다르다는 말이 여기서 나온다). 이런 때를 대비해서 많은 사람들은 계약서에 서명을 하면서도 이런저런 조건을 갖다 붙이거나 유보사항을 달아놓는 경우가 많은데, 이 경우 일단 계약서에 서명은 했기 때문에 계약은 체결되었다고 해야 하는 건지, 아니면 계약에 부가적인 조건을 달았기 때문에 계약은 체결되지 않았다고 해야 되는 건지 여부가 문제된다.

이 경우 계약을 나중에 부정하고 싶어지는 사람은, 계약을 없었던 것으로 하자고 하거나 아니면 계약 자체가 아직은 없었다고 주장하거나 해야 한다. 그런데, 이때 상대방이 순순히 응하지 않는다면 양 당사자 간에 법적 분쟁이 발생할 수밖에 없다. 이런 경우 계약에 대해서 조건을 걸었건 어쨌건 상대방에 대해서 승낙의 표시를 한 사람이 상대방에게 어느 정도 발목이 잡힐 것인가, 또는 그 승낙이 완전하지 않다는 이유로 상대방이 계약에서 발을 뺄 수 있는 가능성은 어느 정도인가에 관한 문제는 법학의 영역에서도 여간 복잡한 문제가 아니다. 예를 들어 아파트 전세계약을 체결하는데, 집주인이 전세금 2억 원을 제시하였고, 이에 대해 전세계약을 체결하려는 사람이 전세금액에 동의하면서도 몇 가지 사항에 대해서는 유보를 하고서 계약서에 서명을 했을 경우, 전세금 2억 원에 관해서 승낙하는 서명을 했다는 사실 하나만으로 계약이 성립한다고 볼 수 있는가? 만약 전세목적물과 전세금에 대해서는 합의가 이루어졌으나, 전세계약의 이행시기에 대해서는 반대의 의견을 제시했다면 이 경우에는 어떻게 되는가? 전세계약의 이행시기에 대해서는 합의가 이루어졌으나, 전세금의 지급방법이나 청소 및 도배에 관한 사항 등에 관해서는 반대의 의견을 제시했다면 이 경우에는 어떻게 되는가? 만약 이 경우에 계약을 없었던 것으로 하려면 그 사람은 상대방에게 돈을 얼마나 물어줘야 하는가?

우리나라의 판례는 이에 관해 "의사의 합치는 당해 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 관하여 있어야 하는 것은 아니나 그 본질적 사항이나 중요 사항에 관하여는 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의는 있어야 한다"고 하고 있다(大判 2001.3.23, 2000다51650). '본질적 사항이나 중요 사항'에 관해서 의사의 합치가 있다면 나머지 부분에 관해서 합의가 없었다 하더라도 계약은 성립할 수 있고, '적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의'가 있다면 본질적 사항이나 중요 사항에 관해서 의사의 합치가 없었다 하더라도 계약은 성립할 수 있다고 본 것이다. 물론 '본질적 사항이나 중요 사항'에 관해서 의사의 합치가 있었다면 나머지 비본질적 부분에 관해서 의사의 합치가 없었다 하더라도 계약은 성립하는 것이 된다.

이 경우 계약이 성립한 것과 계약이 성립하지 않은 것의 차이는 무엇인가? 계약이 만약 성립하였다면, 계약을 없었던 것으로 하려는 사람은 상대방에게 이행이익의 배상을 해줘야 한다. 상대방이 그 계약을 통해 정상적으로 얻었을 이익 전부를 배상해줘야 한다는 것이다 (예를 들어 정상적으로 이사를 옴으로써 교통도 편해지고 집 보러다니는 고생도 없어지고 전세금도 절약하게 됐다는 등의 이익). 반면에 계약이 이 경우에 만약 성립하지 않았다면, 이때 계약이 없었음을 주장하는 사람은 상대방에게 신뢰이익의 배상만 해주면 된다. 상대방이 그 계약교섭을 하지 않았을 경우 있었을 재산상태로만 되돌려놓으면 된다는 것이다 (대개의 경우 계약체결의 과정에 들어간 교통비나 전화비 정도만 배상해주면 된다).

그런데 상대방이 계약서에 서명을 하면서 "만약 전세계약이 이번 달이 아니라 다음 달부터 시작되는 것으로 한다면 이 계약을 받아들이겠다" 하고 단서를 달았다거나, "전세금을 이삿날에 현금으로 지급하는 것이 아니라 이사 전날인 토요일에 계좌이체하겠다"고 단서를 달았다면, 이때 계약이 성립된 것인지 성립되지 않은 것인지 애매모호하기 짝이 없다. 우리나라의 통설은 "객관적으로 중요한 요소가 아니더라도 청약의 내용이 된 이상 이와 다른 내용이 담긴 승낙의 표시가 있는 경우에는 계약은 성립하지 않는다"고 보고 있다. 청약의 내용 가운데 객관적으로 중요한 요소가 아닌 다른 요소에 대해서 이의를 유보했다 하더라도 어쨌든 상대방의 청약에 대해서 변경을 가한 이상, 계약이 성립되지 않은 것으로 본다는 것이다.

물론 객관적으로 중요한 요소가 아니라 하더라도 주관적으로는 중요한 요소일 수 있다. 예를 들어 "집에 바퀴벌레가 있다면 계약은 없었던 것으로 하겠다"는 조건이 아무리 객관적으로 중요한 요소가 아니라 하더라도 당사자에게는 대단히 민감한 문제일 수 있으며, 그 중요성이 당사자 간에 양해가 되었을 수도 있기 때문이다. 그러나 객관적으로도 중요하지 않고, 주관적으로도 중요하지 않은 요소에 대해서 이의를 제기하였다면, 이 경우에도 계약이 성립되지 않은 것으로 봐야 할까? 그것은 그렇지 않을 것이다. 예를 들어 집주인이 "어차피 똑같은 에어컨이지만 거실에 있는 에어컨 대신에 안방에 있는 에어컨을 두고 가겠다"는 이의를 표시하였다면, 겨우 이 정도 갖고서 계약이 깨졌다고 볼 수는 없고, 이 경우 계약은 성립된 것으로 봐야 마땅할 것이다. "간단한 청소는 이사 전에 집주인이 좀 해줬으면 좋겠다"고 이의를 제기했다 하더라도, 그것이 그렇게까지 중요한 문제라고는 생각되지 않는다. 그러나 "전세금을 이삿날에 현금으로 지급하는 것이 아니라 이사 전날인 토요일에 계좌이체하겠다"는 것과 같은 부분은 얼핏 사소해보일지라도 상대방에게 주관적으로 매우 중요한 문제가 될 수도 있다. 그리고 이러한 점에서 우리나라의 통설은 약간의 보충이 필요한 것으로 생각된다. (물론 당사자 간에 주관적으로 중요하게 받아들여질 사항이 과연 얼마나 자주 존재할 수 있을까? 내 생각에 그런 사항은 그리 흔하게 존재할 수는 없을 것 같다.)

서양에서는 의사의 합치가 있어야 하는 최소한의 사항, 즉 '본질적 사항이나 중요 사항'을 'essentialia negotii (에쎈띠알리아 네고띠이)'라고 이름 붙인다. 그리고 이것을 객관적인 것과 주관적인 것으로 나누어서 고찰한다. 객관적인 'essentialia negotii'는 옛날부터 계약의 유형을 특징짓는 요소가 여기에 해당한다고 생각해왔다. 매매계약의 경우 매매목적물과 대금, 전세계약의 경우 전세목적물과 전세금 같은 것만 합의되면 그 나머지 요소는 그 계약에 관한 민법의 임의규정을 보충적으로 적용함으로써 해결할 수 있다고 생각했기 때문이다.

그런데 민법의 임의규정에서 규율하고 있는 사항이라 하더라도 당사자 간에 이견이 존재할 경우 객관적으로 계약을 성립시키기 곤란한 요소들은 얼마든지 있을 수 있다. 옛날에는 당사자 간의 법률적 이해관계가 그리 복잡하지 않았고, 계약 자체가 정형화되어 있었으며, 계약유형이 강제되었기 때문에, 당사자 간에 계약유형만 결정되면 민법상의 임의규정이 패키지로 적용된다 해도 별로 큰 문제가 아니었으나, 오늘날은 당사자 간의 법률적 이해관계가 매우 복잡화되었고, 계약유형도 강제되지 않으며, 계약서의 분량도 점점 많아지는 등, 사정이 옛날과 많이 달라졌기 때문이다. 이러한 점에서 '객관적인 essentialia negotii'는 오늘날 어느 정도 확장이 불가피하다. 예를 들어 계약의 이행기, 계약의 이행지, 하자담보책임의 범위 같은 부분은 당사자 간에 아예 합의가 없었다면 모를까, 이 부분에 관하여 당사자 간에 이의가 표시되었을 경우 계약을 성립시키기는 어려운 것으로 봐야 할 것이다. (물론 이에 대해서는 "의사표시의 일반적 해석원칙에 따라서 해결하자"는 매우 간편한 반론도 가능할 것이지만, 구체적인 상황에서 계약의 성립 여부를 결정할 수 있는 지표를 미리 정해두는 것이 현실적으로 훨씬 더 도움이 될 것이다.)

물론 이러한 요소가 아닌 다른 요소에 관해서 당사자 간에 이견이 존재한다면, 이 경우에는 특별한 주관적 사정이 존재하지 않는 한, 계약은 성립되는 것이 원칙이라고 보아야만 할 것이다. 이에 관한 문제를 규율하고 있는 우리 민법 규정은 제534조 '변경을 가한 승낙'의 규정이다. 법전을 들춰보면 아시겠지만, 이 규정은 다음과 같은 문언으로 구성되어 있다: "승낙자가 청약에 대하여 조건을 붙이거나 변경을 가하여 승낙한 때에는 그 청약의 거절과 동시에 새로 청약한 것으로 본다."

그런데 내 생각에 이러한 문언은 다음과 같이 바뀌어야 하지 않을까 생각된다: "승낙자가 청약에 대하여 현저한 변경을 가하여 승낙한 때에는 그 청약의 거절과 동시에 새로 청약한 것으로 본다." 이렇게 법문언을 바꾸어야 하는 이유는, 사실 제534조의 문언 자체가 아주 사소한 변경만으로도 계약의 성립을 저지해버릴 수 있는 것과 같은 뉘앙스를 풍기고 있어서, 성숙한 계약의식의 함양 및 거래의 안전에 방해가 될 것으로 생각되기 때문이다.

다시 말해 승낙자가 청약에 대하여 현저한 변경을 가하여 승낙하였을 경우, 계약은 성립하지 않고 승낙자는 청약자에 대하여 새로운 청약을 한 것으로 추정된다. 예를 들어 자동차를 수출하는 회사가 바이어에 대해서 "좋다. 그 가격에 팔겠다. 그런데 물건을 인도하는 기일은 한 달 정도 늦추겠다"고 통보하였다면, 이것은 현저한 변경을 가한 승낙이 돼버리므로, 바이어 측에서 이러한 변경사항을 받아들이지 않는 이상 계약은 아직 체결되지 않은 것으로 봐야 한다. 물론 바이어 측에서 묵시적으로라도 이를 받아들인다면, 계약은 성립한 것으로 보는 것이 당연하다.

반면에 승낙자가 청약에 대하여 현저하지 않은 변경을 가하여 승낙하였을 경우, 그 계약은 청약자의 변경사항 수용 여부와 상관 없이 성립한 것으로 봐야만 할 것이다. 물론 그 변경된 부분에 관해서 청약자와 승낙자는 원칙적으로 다시 협의를 해야만 한다. 그런데 대부분의 경우 청약자가 그 변경된 부분에 관해서 즉시 이의를 제기하지 않는 이상, 그 변경된 그대로 계약이 체결되는 것으로 보는 것이 합리적이라고 할 것이다. 예를 들어 아파트 매도인이 매매계약을 승낙하면서 매매대금의 입금계좌를 변경하겠다고 했을 경우, 이건 뭐 매수인의 입장에서 별로 중요한 것이 아니므로, 이런 사소한 문제에 대해 매수인이 특별히 뭐라고 하지 않는 이상, 그대로 계약이 체결되도록 하는 것이 합리적이다. 굳이 당사자의 의사표시를 해석하느라 고생할 필요도 없고, 특히 매수인의 침묵을 거절로 봐야 할 것인지에 대해서 골치 아프게 고민할 것도 없다.

승낙자가 변경을 가하여 승낙한 것에 대해 청약자가 제대로 알지 못하고 넘어갔을 경우, 그러니까 청약자와 승낙자가 서로에게 각각 딴소리를 하고서 각자 다른 내용의 계약이 체결된 줄로 알고 있는 경우, 그 차이 나는 부분이 얼마나 심각한 부분인지를 따져서 계약성립 여부를 결정해야 한다. 어차피 그러한 차이가 있었다 하더라도 당사자가 계약은 체결했을 것 같은 경우, 계약은 성립한 것으로 봐야 한다. 그러한 것은 사소한 문제에 불과하기 때문이다. 그러나 그러한 차이를 알았다면 계약은 체결하지 않았을 것 같은 경우, 계약은 성립하지 않은 것으로 봐야 한다. 이것은 현저한 변경이나 마찬가지의 경우가 되기 때문이다. (물론 청약자의 입장에서 그 청약변경을 받아들이기 어려웠을 경우와 당사자의 입장에서 그 불합의의 부분 없이는 계약을 체결하지 않았을 경우를 완전히 동일시하기는 어려우나 거의 일치한다고 봐도 무방할 것이다.)

그러한 불합의의 부분 없이는 계약을 체결하지 않았을 경우 그 계약은 그 불합의로 인해 일단 깨진 것이다. 이때 그 불합의된 부분에 관해 양 당사자가 침묵을 지키고 있다 해도, 그 침묵은 양해나 승낙으로 간주되지 않는다. 그러나 그러한 불합의의 부분 없이도 어차피 계약을 체결하였을 경우, 양 당사자의 침묵은 그 사소한 불합의에 대한 양해로 간주해도 크게 문제되지 않는다.

만약 그 사소한 불합의부분에 관해 양 당사자 간에 양해가 안 된다면 어떻게 할까? 이 경우 민법상의 임의규정에 따라 해결하면 된다는 것이 우리나라 민법의 태도인데, 꼭 그렇게 할 필요가 있을까 싶다. 대개의 경우 이러한 차이는 별로 중요하지 않은 문제이기 때문에, 나중에 말한 사람의 뜻대로 계약내용이 정해지도록 해도 무방하다고 생각한다. 만약 이러한 사소한 문제에 관해 양 당사자 모두가 자기 뜻대로 하겠다고 고집을 부린다면, 이건 계약의 불성립문제로 보기보다 계약의 합의해제문제로 보는 것이 더 타당하다고 할 것이다.