지난 5월 11일, 민사법학회 판례연구회에서 발표를 하나 했다. 2013년 2월 15일에 선고된 대법원 2012다48855 판결에 대한 평석이었다. 그런데 이에 관해 홈페이지에 왜 후기를 올리지 않느냐고 하는 분이 한 분 계셨다. 비교적 최근에 나온 판례이다보니 아무래도 그 평석에 관해 관심 있는 분들이 그 분 외에도 많을 것 같아 홈페이지에 후기를 빨리 올려야겠다고 마음을 먹었으나, 차일피일 미루다가 어느덧 보름 이상의 시간이 지나버리다보니 발표한 내용을 거의 다 잊어먹어서, 그 복잡한 내용을 글로 다 옮기기가 어렵게 되었다.

마침 발표준비를 위한 ppt 파일이 컴퓨터에 남아 있어서 그냥 그 ppt 읽는 것을 녹음해서 홈페이지에 올리는 게 더 낫겠다는, 게으른 결심을 하기에 이르렀다. 그렇지 않아도 요즘 우리 학교에서는 온라인강의자료 제작을 적극 지원하고 독려하는 중인데, 그 사이버강의 녹화프로그램을 잘 활용하면 그냥 ppt 읽는 것 녹음하는 게 더 쉬울 것 같다는 생각이 들었던 것이다. 그래서 어제 오늘 틈나는대로 지난 5월 11일에 판례연구회에서 발표한 내용을 조금 더 길게 늘여서 읽고, 그걸 녹음하는 작업을 하였다. 아래는 그 작업의 결과물들이다:















총 6부에 걸쳐서 약 80분 가량을 떠들었는데, 녹음을 다 마치고보니 과연 이렇게 긴 것을 누가 들을까 싶기도 하였다. 다 들을 시간이 없으신 분께서는 그냥 1부, 5부, 6부만 들으셔도 상관이 없을 것이다. (특히 제2부는 아주 기본적인 내용이므로 저학년 학생이 아니라면 들을 필요가 전혀 없음.)

물론 서초동 판례연구회 장소에서는 이렇게 길게 얘기하지 않았고, 약 35분 정도의 시간 동안 발표하였다. 사실 오늘도 가급적 짧게 녹음하려고 하였으나, 마침 학교 축제기간이라 연구실 창밖에서 계속 앰프소리, 꽹과리소리가 울려서 녹음에 집중을 할 수가 없었고, 그래서 계속 중언부언하다보니 쓸데없이 분량이 늘어나고 말았다. 마우스작동이라든가, 기타 동영상자료제작기술에 아직 익숙지 않다는 점도 분량조절 실패에 분명히 한몫을 했을 것이다.

어쨌든 나의 발표내용을 아주 짧게 요약하자면, 대법원 2013년 2월 15일 선고 2012다48855 판결의 논리와 주장에 나는 동의하지 않으며, 대상판결의 주장과 달리 후순위저당권자는 제482조 제2항 제2호의 제3취득자에 포함이 되어야 하고, 그 반면에 제482조 제2항 제1호의 제3자에는 - 대상판결이 옳게 주장한 대로 - 후순위저당권자가 포함이 되지 않아야 한다는 것이었다. 물론 제482조 제2항 제1호와 제2호의 조문을 문리적으로만 해석하면, 내 주장과는 거꾸로 해석해야 하는 것이 맞을 것이다. 그럼에도 불구하고 후순위저당권자와 보증인, 그리고 제3취득자 등의 이해관계를 종합적으로 고려해보았을 때 그렇게 해석하는 것이 합당하므로, 문리해석과는 반대로 해석해야 한다는 것이 나의 주장이었다. (상세한 것은 위의 녹화자료 가운데 특히 제5부와 제6부를 참조하시기 바라겠다.)

상당히 과격한 내용의 발표를 했음에도 불구하고 그에 대해 지정토론을 맡아주신 한양대학교 로스쿨의 제철웅 교수님께서는 내 발표의 기본취지에 거의 동의한다는 말씀을 해주셨다 (특히 제364조의 권리 유무를 갖고서 후순위저당권자와 제3취득자의 법적 지위를 차별화할 수 없다는 대목 등). 하지만 제철웅 교수님께서는 그 후순위저당권이 설정된 부동산의 소유자가 채무자인가 아니면 물상보증인인가를 내게 물으셨고, 그게 만약 채무자 소유의 부동산이라면 이것은 제482조의 문제가 아니라는 벼락같은 화두를 던져주셨다. 그리고 그 근거로 제철웅 교수님께서는 대법원 1997.05.30 선고 97다1556 판결을 새롭게 제시해주셨다.

거기에 덧붙여 제철웅 교수님께서는 후순위저당권자가 과연 법정대위변제를 할 수 있는 자인가, 제481조의 '변제할 정당한 이익이 있는 자'라고 할 수 있는가, 그것은 의문이라는 말씀도 하셨다. 왜냐하면 제481조의 '변제할 정당한 이익'은 사실적 이익이 아니라 법적 이익을 말하는 것인데, 보증인, 물상보증인, 제3취득자와 달리 후순위저당권자는 대위변제에 단지 사실상의 이익만을 갖는 자일 뿐이지 법적 이익을 갖는 자는 아니기 때문이라는 것이었다. 나는 이에 대해 독일법과 프랑스법도 후순위저당권자의 법정대위변제를 인정하고 있고, 우리 민법 주석서(이인제 변호사님 집필)도 후순위저당권자의 법정대위변제를 인정하고 있다는 식으로 반박을 하였으나, 그 반박이 그 자리에 참석하신 여러 교수님들께 그렇게 설득력 있게 받아들여지지는 않는 것 같았다.

한편 서울대 로스쿨의 김형석 교수님은 "후순위저당권자가 제3취득자에 비하면 아주 적은 권능을 갖는 자인데, 대법원판결이 주장하는 것처럼 변제자대위에 있어서 제3취득자에 비해 더 보호가 되어야 한다는 결론은 좀 그렇지 않느냐"라는 취지의 발언을 하였고, 거기에 대해 제철웅 교수님께서는 "아 그것은 그렇지 않다"고 반박을 하시기도 하였다. 그리고 이화여대 로스쿨의 권태상 교수님은 "사실관계에서 보증인이 부기등기를 한 것인가 안 한 것인가 그것이 중요하지 않느냐"라는 질문을 하였는데, 나는 거기에 대해 "사실관계에서 보증인이 부기등기를 하기는 하였으나, 후순위저당권설정등기보다 더 늦게 부기등기를 하였다"고 답변하기도 하였다. 발표시간을 가급적 줄이려고 사실관계와 원심판결의 소개를 생략한 것으로 인해 여러 교수님들께서 조금 혼란을 느끼셨겠구나 하는 생각이 들었다.

어쨌든 발표와 토론까지 다 끝나고, 휴식시간이 되자, 민사법학회 회장이신 남효순 교수님께서는 사실관계의 소개가 있었다면 더 좋았겠다는 말씀과 함께 프랑스민법 주석서의 참조가 필요할 것 같다는 충고를 해주시기도 하였다. 갑자기 떠오른 논점이지만, 후순위저당권자의 법정대위변제와 관련해서 프랑스민법 주석서가 과연 이를 어떻게 정당화하였는지 아는 것이 필요하기 때문이었다. 발표준비시간이 부족하여 독일민법 주석서만 참조하였을 뿐, 프랑스민법 주석서를 미처 참조하지 않은 것이 부끄럽게 느껴지는 순간이었다. (거기에 더해 제철웅 교수님께서는 일본민법 입법이유서의 참조가 필요할 것이라는 충고를 보태주셨다.)

로스쿨 시대가 도래한 이후, 요즘 민법교수들의 학회 뒷풀이는 저녁식사만 깔끔하게 끝내고 다들 일찍 귀가하는 게 관례처럼 되어가고 있다. 학사행정업무와 강의준비, 연구논문 등의 중압감때문에 도저히 학술대회나 연구회 이후 함께 술 마실 엄두들을 못 내고 있는 것이다. 물론 이 날도 저녁식사 후 술자리는 완전히 생략되었고, 모든 참가자들이 일찍 귀가하는 것으로 일정이 마감되었다. 내가 괜히 ppt 발표를 한다고 생난리를 치는 바람에 그날 점심때부터 무척 고생을 하셔야 했던 서울대 권영준 교수님(판례이사님)과 나의 발표에 선행연구로써 도움을 주신 제철웅 교수님께 감사를 드리고, 나도 일찍 집으로 발걸음을 향하였다.

중간중간에 뭔가 다른 중요한 얘기들이 많이 있었던 것 같은데, 워낙 시간이 많이 흘러서인지 그 이상은 기억이 나지 않는다. 하여튼 대단히 치열하고도 깔끔한 논쟁의 자리였으며, 많은 것을 배울 수 있는 기회였다는 생각이 들고 있다. 또 다른 얘깃거리가 떠오를 경우 향후에 보충하기로 하고, 오늘은 얘기를 여기서 마무리하기로 하겠다.