이행인수계약에 관한 약간의 의문
저당권이 설정되어 있거나 대항력 있는 임차권자에 의해 점유되는 부동산의 매도인이 매매목적물에 관한 저당권의 피담보채무나 보증금반환채무를 매수인에게 이행하라고 하면서 그 채무액을 매매대금에서 공제하는 경우, 병존적 채무인수계약이 성립하는가 아니면 이행인수계약이 성립하는가? 견해에 따라서는 채권자의 보호를 위하여 병존적 채무인수계약이 성립하는 것으로 봐야 한다거나, 채권자가 승낙(Genehmigung)하였는지 여부에 따라서 승낙하였으면 병존적 채무인수계약, 승낙하지 않았으면 이행인수계약으로 봐야 한다는 방안이 나올 수 있을 것이다. 하지만 원칙적으로 채권자의 승낙과 함께 이행인수계약이 성립할 수 있는 것처럼, 채권자의 승낙 없이도 병존적 채무인수계약은 성립할 수 있는 것이므로, 채권자의 승낙 여부에 따라서 병존적 채무인수계약인지 이행인수계약인지 여부를 판단하는 것은 무리가 아닐까 생각한다. 그리고 애초에 채무자와 인수인(Übernehmer) 간에 단지 매매목적물에 관한 저당권의 피담보채무나 보증금반환채무를 누가 채권자에게 변제할 것인가 하는 점에 관해서만 합의만 이루어졌을 뿐, 채무자의 지위를 인수인에게도 부여한다거나 하는 점에 대해서는 합의가 이루어지지 않았다면, 사후에 채권자가 인수인에 대한 직접적 채권의 취득을 원하여 수익의 의사표시를 하였다 하더라도 이행인수가 병존적 채무인수로 전환된다든지 하는 일은 있을 수 없는 것으로 생각된다. 인수인이 채무를 인수하는 것으로 합의해주지 않았음에도 불구하고 채권자를 보호해줘야 한다는 이유로 또는 채권자가 원했다는 이유로 인수인에게 채무가 부담되는 것으로 법원이 의제한다면 이는 의사자치에 반할 것이기 때문이다. 설령 인수의 대상으로 된 채무의 책임을 구성하는 권리관계도 함께 양도한 경우이거나 인수인이 그 채무부담에 상응하는 대가를 얻었다 하더라도(大判 2008.3.13, 2007다54627), 채무자와 인수인 간에 명시적인 반대의사가 존재한다면 병존적 채무인수로 보기는 힘들다고 할 것이다. 그 외에도 여러 가지 얘기를 더 쓰고 싶지만 저작권침해의 문제가 있을 것 같아서 오늘은 여기까지 쓴다. 이 문제에 관해 발표해주신 교수님께서 빨리 논문을 집필해주셨으면 좋겠다는 생각이다. -_-;
채권자의 승낙 여부에 따라 구별되는 것은 바로 면책적 채무인수와 병존적 채무인수인 것이고, 병존적 채무인수와 이행인수는 인수계약에 채권자에게 인수인에 대한 별도의 채권을 갖게 하는 내용이 있느냐 없느냐에 따라 구별됩니다.^^ 병존적 채무인수는 채권자를 제3자를 위한 계약에서의 제3자로 만드는 것이지요.
그리고 병존적 채무인수와 이행인수의 구별에 있어서 채권자의 승낙 내지 적극적 수익의 의사표시가 있었는지 여부를 기준으로 하자는 견해는 제 견해가 아니네요. 이에 관해서는 국내에 문헌이 몇 개 있으니 찾아보시기 바라겠습니다.