채무자의 의사에 반한 제3자의 변제
오늘 채권총론 수업내용에 대하여 어떤 학생으로부터 질문을 받았는데, 이에 관해 다음과 같은 답변을 하였기에 공지한다:
Q. 만약 채무자가 반대의사를 갖는데 변제에 정당한 이익이 없는 자가 변제했다면 채권자에게 부당이득반환을 청구할 수 있는 것인가, 아니면 채무자에게 부당이득반환을 청구할 수 있는 것인가?
A. 변제에 정당한 이익이 없는 자가 채무자의 반대의사에도 불구하고 변제하였다면, 그 변제는 채권자와 채무자 모두에게 변제로서의 효력을 갖지 못하게 된다. 보통의 경우 다른 사람이 대신 변제하였다는 것은 채무자의 입장에서 반가운 일일 수밖에 없는데, 그럼에도 불구하고 채무자가 굳이 제3자의 변제를 반대하였고, 채무자의 그러한 반대의사가 증명되었다면, 그러한 채무자의 반대의사를 존중할 법적 필요성이 있기 때문에, 채무자에게 이러한 제3자 변제의 유효를 강요하지 않기로 하는 것이다. 이렇게 채무자가 변제를 반대한 경우 변제자는 채무자에게 구상권을 행사하지도 못하고, 부당이득의 반환도 전혀 청구하지 못하게 되는데, 그 이유는 채무자와 변제자 간에 주관적 공동목적과 같은, 구상관계의 근거라고 할 만한 것이 없을 뿐 아니라, 채무자에게 채무가 그대로 남아 있는 이상 채무자가 부당하게 이익을 얻은 것도 전혀 없다는 데 있는 것이다. 그러므로 이 경우 변제자는 오직 채권자에게만 부당이득의 반환을 청구할 수 있게 되는 게 원칙이다. 그런데 예외적으로 변제자의 변제로 인해 채권이 없어진 것으로 오인한 선의의 채권자(변제수령자)가 선의로 채권증서를 훼손했거나, 담보를 포기했거나, 시효로 인하여 그 채권을 잃게 되었다면, 이러한 경우 채무자에게는 변제자의 변제로 인한 이익이 발생한 것으로 보아야 한다. 물론 여기서 착오변제에 관한 제745조 2항의 유추적용이 과연 가능한지 문제되는데, 비록 이것은 채무자 아닌 자가 착오로 인하여 변제한 경우는 아니지만, 어쨌든 착오에 의한 변제처럼 무효인 변제를 통해 채무자가 반사이익을 얻은 것은 마찬가지이므로, 이 경우에도 변제자는 채무자에게 구상권을 행사할 수 있는 것으로 봐야 할 것이다. 다시 말해 이 경우 변제자는 채무자가 그 변제에 대한 반대의사를 증명하며 구상을 거부한다 하더라도, 채무자의 반사이익을 근거로 채무자에 대해 구상권(실질적으로는 부당이득반환청구권)을 행사할 수 있게 되는 것이다. 다만 주의할 것은 이러한 변제가 반의사사무관리에 해당하는 만큼, 변제자가 채무자에 대해 구상권을 행사하더라도 그 구상은 현존이득의 한도에서만 가능하다는 점에 있다(제739조 3항). 설령 채무자가 그러한 이득에 대해 악의였다 하더라도 마찬가지이다. 따라서, 예를 들어 채무자가 채권자로부터 융자받은 돈을 사업실패로 다 탕진해버렸다고 하면, 대위변제자에게 채무자는 현존이익 없음을 증명하고서 비용상환을 거절할 수가 있게 될 것이다.
Q. 변제자가 무수탁보증인으로서 채무자의 반대의사에도 불구하고 변제하였는데, 이 경우 변제자가 채무자의 반대의사에도 불구하고 채무자에 대해서 부당이득반환을 청구할 수 있는 것은 무슨 이유에서인가?
A. 변제자가 보증인으로서 변제에 정당한 이해관계를 갖는 자였다면, 주채무자가 보증인에게 보증을 부탁한 적이 없었고 보증인의 변제에 대해 반대의사를 가졌다 하더라도, 보증인인 대위변제자는 채권자와의 관계에서 그 변제의 효력을 주장할 수 있게 된다. 이 경우 무수탁보증인인 대위변제자는 채무자와의 관계에서 유효한 변제를 한 것은 아닐지라도, 채권자와의 관계에서는 유효한 변제를 한 것이기 때문이다. 그리고 그 변제가 유효하다는 것은 채권자도 주장할 수 있는 것이기 때문에, 무수탁보증인인 대위변제자는 이 경우 주채무자가 그 변제에 대해 반대의사를 가졌다 하더라도 채권자에 대해서 그 변제한 것의 반환을 청구하지는 못한다(제469조). 그러니까 이 경우 무수탁보증인인 대위변제자가 대위변제의 보상을 원한다면 채권자가 아니라 주채무자로부터 뭔가를 보상 받아야 하는 것인데, 이 경우 주채무자가 아무리 그러한 보증관계를 원하지 않았다 하더라도, 주채무자는 무수탁보증인의 이러한 변제로 인하여 싫든 좋든 면책이 된 것이므로, 주채무자는 그 변제로 인한 이득(면책이익)의 반환의무를 무수탁보증인에 대하여 부담하게 되는 것이다. 다만 주채무자가 무수탁보증인의 변제에 대해 반대의사 갖고 있었음을 증명하는 데 성공한다면, 주채무자는 무수탁보증인에 대해 그 이익이 현존한 한도에서만 반환하면 되고, 그 현존이익의 반환만으로 주채무자는 무수탁보증인에 대해 더 이상 책임을 부담하지 않을 수 있게 된다(제444조 2항). 설령 주채무자가 그 변제이익에 관해 알고 있었다 하더라도, 그러한 무수탁보증인의 변제를 주채무자가 원하지 않았고, 그 변제로 인해 무수탁보증인과 뭔가 법적으로 지리한 채권채무관계에 얽히는 것을 주채무자가 바라지는 않았으며, 그러한 주채무자의 반대의사가 증명되었다면, 그러한 주채무자의 의사를 법이 보호해야 하는 이상, 주채무자는 그 변제로 인한 이익 가운데 현존한 것만 무수탁보증인에게 반환해버리고, 그 이외에 무수탁보증인에 대해 더 이상의 법적 의무를 부담하지 않는 특혜를 누리는 것이다.
代位弁済（だいいべんさい）とは、「弁済による代位」という法律効果を伴う弁済をすることをいう。
誤解されがちであるが、債務者以外の者が債務者に代わって弁済することすべてを指して代位弁済というのではない。第三者弁済には、代位が認められない場合もある。
대위변제는 변제자대위라는 법률효과를 수반하도록 변제하는 것을 말한다.
오해 받기 십상이지만, 채무자 이외의 자가 채무자를 대신하여 변제 할 모든 것을 가리키는 것은 아니다. 제3자에 의한 변제에는 대위가 인정되지 않는 경우도 있다.