이번 주 금요일에 발표할 '공유지분의 환매'에 관한 발표문을 지난 금-토요일 동안 밤 새워서 작성했다. 일본민법 주석서에 상세한 설명이 있다고 해서 읽어봤더니 역시 우리 민법 주석서보다 훨씬 더 내용이 많았고, 우리 민법상 불분명했던 부분이 더 확실하게 기술되어 있었다.
그럼에도 불구하고 불만스러웠던 것.
일본민법의 해석론에 따르면, 환매권의 등기와 환매의무자의 통지의무해태라는 두 가지 요건이 갖춰져야 비로소 환매권자는 환매목적 부동산의 분할 또는 경매를 무효로 할 수 있게 된다. 아무리 환매의무자가 분할 또는 경매에 관해 환매권자에게 통지를 하지 않았다 하더라도, 어차피 환매권의 등기가 되어 있지 않았다면, 환매권자는 환매의무자에 대해서 그저 대상의 인도를 청구하는 이외에 다른 권리행사를 할 수가 없게 된다.
그런데 이 경우 환매권을 등기하지 않은 환매권자의 보호가 너무 미흡하다는 문제가 남는다. 설령 환매권이 등기되지 않았다 하더라도, 환매권자와 환매의무자 간의 관계에서 환매의무자는 환매권자의 형성권을 존중해줘야 마땅하기 때문이다. 그리고 여기서 환매권자와 환매의무자 간의 관계는 환매권 유보약정으로 맺어진 특별구속관계라고 보아야 한다. 그런데 환매의무자가 환매권자에게 환매목적물의 분할 및 경매사실을 통지하지 않는 것에 대해, 단지 환매권등기가 안 되어있다는 이유만으로 환매의무자를 면책시킨다는 것은 좀 문제가 있다고 생각한다.
그리고 환매의무자가 경매에 참가하여 환매목적 부동산의 전부를 취득한 경우에, 환매권자가 원칙적으로 그 환매의무자에게서 부동산 전부를 다시 매수하게끔 하고 있는 것도 적절하지 않아 보인다. 환매권의 등기 여부와 상관없이, 그리고 공유지분의 소멸 여부와 상관없이, 적어도 환매권자와 환매의무자 간의 관계에서는 공유지분에 관하여 환매권이 유보되었고, 이러한 양자 간에는 계약구속의 원칙이 지켜져야 하기 때문이다.
그리고 또 하나의 의문은 이 모든 것이 일반원칙으로 얼마든지 규율 가능한 것인데, 왜 이렇게 번잡하고 미세한 규정을 만들었는가 하는 점이다. 통지의무의 위반과 상관없이, 어쨌든 환매의무자가 자기 과실로 공유지분 반환의무 이행을 불가능하게 만들었으면, 그로 인해 환매권자에게 발생한 손해를 환매의무자가 채무불이행책임에 기하여 배상해야 한다고 해도 되었을 것이다. 만약 환매의무자에게 과실이 없었다면 그 위험은 환매권자가 부담하되, 환매의무자가 그 급부불능으로 인하여 채무의 목적물에 갈음하는 이익을 취득한 경우 환매권자는 환매의무자에게 대상청구권을 행사할 수 있다고 설명해도 되었을 것이다.
그 밖에 환매권자가 환매목적물의 분할 또는 경매를 무효화할 수 있는지 여부가 왜 환매의무자의 통지의무위반 여부에 따라 결정되게 했는지도 의문이다. 환매목적물의 분할 또는 경매를 무효화하는 것은 곧, 환매권자의 보호를 위해 제3자의 권리와 거래의 안전을 희생하는 것이라 할 수 있다. 그런데 왜 제3자의 책무위반이 아닌 환매의무자의 통지의무위반 여부에 따라 그러한 무효화의 가능성이 달라지게 했는지 알 수 없다.
일본민법의 해석론을 보면, 환매의무자가 분할에 관한 통지의무를 해태하여 환매권자의 분할협의 참가 기회를 박탈한 데 대해, 이것이 분할협의 자체의 정당성을 무너뜨린 것으로 파악한 듯하다. 하지만 환매의무자의 통지의무위반에서 문제가 되는 것은 오직 환매권자의 참가 기회박탈과 이에 관한 환매의무자의 배려의무 위반일 뿐이다. 이 경우 분할 또는 경매가 환매권자에게 통지되었는지를 따지기보다, 분할 또는 경매를 주도한 제3자에게 환매권자에 대한 해의(害意)가 있었는지, 그 분할이나 경매가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 것이었는지를 따져서 그 무효 여부를 판단하게 하는 것이 더 나았을 것으로 생각된다.
내가 개인적으로 평가하는 이 홈페이 주인장
= 주구장창 선진외국법만 번역해서 주구장창 선진외국법만 소개하고 그것 외에는 암껏도 할 줄 모르는 무식이.
그래서 운영규칙상 제재를 받을 만한 경우라 하더라도, 그것이 운영자를 직접 겨냥한 것이라면, 가급적 운영규칙을 신중하게 적용하려 하고 있습니다.