1. 위법성의 정의 : 특정인에게 손해를 유발하는 모든 행위가 불법행위로 취급되는 것은 아니다. 그 가해행위에 위법성이 인정되어야, 가해자의 손해배상책임이 인정될 수 있다. 여기서 위법성(違法性 Rechtswidrigkeit)이란 어느 행위가 타인의 권리나 법률상 보호되는 이익을 객관적으로 침해하여 법질서 전체로부터 부정적 평가를 받는 것이라 정의할 수 있다. 가해행위가 법률 또는 조리상 용인될 수 없는 경우로서 권리 또는 법률상 보호되는 이익을 침해한 것이 객관적으로 인정되고, 특별한 위법성조각사유가 없을 때 위법성이 인정된다.

* 위법성에 관한 우리 판례 : 판례는 소유권을 비롯한 절대권을 침해한 경우뿐만 아니라 법률상 보호할 가치가 있는 이익을 침해하는 경우에도 침해행위의 양태, 피침해이익의 성질과 그 정도에 비추어 그 위법성이 인정되면 불법행위가 성립할 수 있다고 한다(大判 2021.6.30, 2019다268061). 위법성을 인정하는 제1차적 표지로서 ‘절대권’의 침해를 예시한 다음에, 제2차적 표지로서 ‘법률상 보호할 가치 있는 이익의 침해’를 들고 있는 것이다. ‘법률상 보호할 가치 있는 이익의 침해’인지 여부는 그 이익을 보호하는 법률이 그 위반행위에 대하여 손해배상책임을 예정하고 있는지, 즉 보호법규Schutzgesetz의 위반인지 살펴봄으로써 알 수 있다. 그리고 침해행위가 공서양속을 위반했는지, 그 침해된 이익이 절대권에 준할 만큼의 성질을 갖는지 따져봄으로써도 알 수 있다.

* 위법성조각사유 : 위법성 조각사유란, 타인의 권리 또는 법률상 보호되는 이익을 침해한 행위라고 하더라도, 일정한 사회적·법적 정당성이 있어 위법성을 인정하지 않는 사유를 말한다. 즉, 객관적으로는 권리침해가 있지만, 그것이 법질서 전체의 관점에서 허용되거나 정당화되는 경우, 위법성이 조각되어 불법행위가 성립하지 않게 되는 것이다. 예를 들어 정당방위(제761조 1항 ), 긴급피난(제761조 2항 ), 피해자의 승낙(형법 제24조이 유추적용 ), 명예훼손에서 진실성과 공익성 등이 그 예라 할 수 있다.

2. 위법성 판단의 어려움 : 폭행, 상해, 강간, 감금, 절도, 강도처럼 그 행위유형 자체가 법질서에 의해 전통적으로 금지되어 온 범죄행위인 경우 그 행위의 외형만으로도 위법성이 바로 추정될 수 있다. 따라서 이 경우 그 행위의 존재만 증명되면 위법성 인정의 가능성이 매우 높겠으나, 일상생활에서 종종 발생할 수 있고 구체적 사정에 따라 사회적 상당성 여부가 달라지는 가해행위의 경우 이를 불법행위법으로 규율할지 판단하는 것은 결코 쉬운 일이 아니다. 예를 들어 명예훼손행위는 그것이 공익적 사실보도인 경우 과연 이를 위법하다 할 수 있는지 의문이고, 과실에 의한 재물손괴는 형법에서조차 이를 범죄로 규정하지 않고 있다. 개인정보의 유출은 비록 특별법이 이를 범죄로 규정하기는 하나 특정인의 이름, 주소, 전화번호 등은 과거 오랜 기간 당사자의 명시적 동의 없이 관행적으로 업무 처리나 사회적 의사소통 맥락에서 제3자에게 제공되어 온 것이었다. 대기업의 시장지배적 지위 남용이나 불공정거래행위 역시 이에 대한 제재가 과연 자유시장경제 질서의 이념과 정합하는지에 대해 논의의 여지가 있다.

4) 위법성의 징표 : 위와 같은 이유로 독일 민법 이론은 가해행위의 위법성 판단을 위해 다음의 세 가지 징표를 제시한다: ① 절대권 침해Eingriff in ein absolut geschütztes Recht, ② 보호법규 위반Verstoß gegen ein Schutzgesetz, ③ 고의적 양속위반행위sittenwidrige vorsätzliche Schädigung이다. 독일민법(제823조, 제826조)과 달리 우리 민법은 명시적으로 위와 같은 세 가지 징표를 나열하지 않고 있지만, 독일의 전통 이론은 우리 위법성 이론을 체계화하는 데 매우 유익하므로, 다음과 같이 위법성의 징표를 구성할 수 있다:

a. 절대권의 침해 : 절대권absolut geschütztes Recht으로 보호되는 법익 가운데 특히 생명·신체·건강·자유는 인간의 존엄성을 구성하는 핵심 요소이다. 소유권 역시 인간이 자유롭고 예측가능한 생활을 영위하는 데 필수적 기반이 된다. 이러한 절대적 보호법익에 대한 침해는 대체로 물리적·직접적 형태로 나타나며, 그 결과가 명확하고 중대하다. 이러한 권리는 비교·균형의 대상이 될 수 없고, 특히 생명, 신체의 자유 등은 다른 공익 또는 권리와 조정될 수 없는 가치를 갖는다. 따라서 이러한 절대적 보호법익의 침해는 국가 전체의 법질서에 대한 중대한 위반으로 간주되고 특별한 정당화 사유가 없는 한 위법하다고 본다.

* 절대권의 성질 : 절대권(絶對權)에 속하는 권리들은 개인이 자유롭고 평등한 주체로서 존립하기 위해 기본적으로 보유해야 하는 권리로서, 개인에게 필요불가결한 성질을 갖는다. 즉 절대권은 개인에게 있어 행동의 자유를 제약하는 테두리를 설정하고, 사회생활을 함에 있어서 가장 기본적으로 지켜야 하는 의무를 근거짓는 개념으로서 기능한다.

* 절대권과 대세권의 구분 : 절대권이란 사법상 그 어떤 경우에도, 그 누구에 대해서도, 지켜야 하고, 또 주장할 수 있는 권리를 말한다. 종래의 통설은 이러한 절대권을 대세권(對世權 absolutes Recht)과 제대로 구분하지 못했으나, 대세권은 특정인 이외의 사람에게도 주장할 수 있는 권리라는 뜻이므로, 대세권은 절대권과 같은 의미라고 할 수 없다. 예를 들어 점유권은 대세권이지만 절대권이라고 하기는 어렵다.

* 절대권이 아닌 대세권 : 대세권 중에서도 생명권·소유권 등은 그 침해의 결과가 명확하고 중대하다. 따라서 그 권리에 대한 침해가 있는 경우 위법성을 일단 추정하고 혹시 위법성조각사유가 있는지를 살펴 그 행위의 위법성을 최종 판단한다(민법주해V/梁彰洙, 246-247면 ). 하지만 다른 대세권, 예를 들어 명예권, 초상권, 사생활권, 개인정보권 등은 권리의 내포와 외연에 불명확성이 크고, 보호가치가 유사한 다른 법익과 그 권리가 자주 충돌하기 때문에, 그러한 권리가 침해되었다는 이유만으로 위법성을 추정하기가 곤란하다. 따라서 이 경우에는 어쩔 수 없이 침해된 권리주체의 이익과 상대방의 이익을 비교형량하여 위법성을 판단할 수밖에 없다(權英俊, 초상권 및 사생활의 비밀과 자유, 그리고 이익형량을 통한 위법성 판단, 민사판례연구 제31권(2009. 2.), 560-561면 ).

* 절대권 침해의 결과 : 만약 누군가가 절대권을 침해한다면, 그 침해행위는 일단 위법한 것으로 추정된다. 만약 그 침해행위로 인해 손해가 발생했고 가해자에게 귀책사유 있었던 것으로 증명된다면, 형법상 범죄의 성립 여부와 상관없이 민법상 불법행위가 성립하여 그 가해자는 민사상 손해배상의 책임(제750조)을 부담하게 되는 것이다. 더구나 절대권이 일단 침해되었다고 하면, 그와 불가분적으로 결부되는 시간적·금전적 손실 역시 배상청구의 대상이 되는 것으로 본다. 절대권과 상대권을 구분하는 실익은 이와 같이, 그 권리를 침해하는 것이 곧바로 위법성(違法性)의 추정을 받는지, 아니면 계약·공서양속(公序良俗)이나 보호법규(保護法規)에 위반하지 않나 더 검토해야 하는지를 가른다는 점에 있다.

b. 보호법규 위반 : 피해자에게 정신적·금전적 손해를 발생시킨 행위가 절대권 침해행위는 아니었다 하더라도, 만약 보호법규(保護法規 Schutzgesetz)를 위반한 행위(예를 들어 형법상 무고죄, 업무방해죄, 신용훼손죄, 문서위조죄에 해당했거나 환경정책기본법, 도로교통법 등에 위반한 행위)였다면, 그 행위는 위법한 행위가 될 수 있다. 절대권 침해가 아니더라도 특정 법규가 보호하고자 하는 개인적 법익이 침해되었다면 법질서 전체의 관점에서 해당 행위의 위법성을 인정할 수 있는 것이기 때문이다.

* 보호법규의 정의 : 보호법규란 특정 개인 또는 특정 집단의 사적 이익까지 보호할 것을 목적으로 하는 법규를 의미한다. 그 법규의 합리적 해석상 그 법규가 일정한 행위를 금지·규제하는 이유가 순수한 공익의 보호만이 아닌 개인의 개별적·직접적·구체적 이익을 보호하는 취지까지 포함해야 보호법규가 되는 것이므로, 단순히 공공의 이익을 보호하거나 일반적 질서유지를 목적으로 하는 법규는 보호법규가 되지 않는다. 따라서 일정한 법규 위반이 있었더라도 그 법규가 보호법규가 아니라면, 즉 단순히 공공의 이익만을 위한 것이거나 위반 행위자가 속한 집단의 내부 규율에 불과하다면, 그 행위는 형사처벌 또는 과태료의 부과 대상이거나 행정적 제재의 대상이 될 수는 있어도 불법행위법의 규율대상이 되지는 않는 것으로 본다.

* 형법 내의 보호법규 : 형법상 무고죄(제156조), 문서위조죄(제232조 이하), 사기죄(제347조), 횡령죄(제355조), 신용훼손죄(제313조), 업무방해죄(제314조) 등 개인의 법익을 보호하는 규정들은 가장 대표적인 보호법규에 해당한다. 이들은 보편적·공공적 법익, 즉 사회질서의 안정 뿐 아니라 개인의 생명·신체·건강·자유·소유권, 그리고 더 나아가 개인의 재산적·금전적 법익까지 보호하고자 하는 목적에서 만들어진 규정들이기 때문이다. 반면 내란죄(제87조 이하), 외환죄(제92조 이하), 공무방해죄(제141조), 범인도피죄(제151조 1항), 증거인멸죄(제155조), 통화위조죄(제207조) 규정 등은 국가의 존립과 기능 또는 사회 전체의 추상적 법질서를 보호하고자 만들어진 규정으로서 개인의 재산적·금전적 법익을 보호하려는 목적은 갖고 있지 않기 때문에 불법행위법상 보호법규에 해당하지 않는 것이라 본다.

* 보호법규의 다른 예 : 환경오염을 규제하는 법률은 일반 공중의 건강만이 아니라 개인의 환경이익 역시 보호하는 보호법규로 기능할 수 있다. 건축법이 정하는 건축물 안전 기준이나 소음 규제 등은 인접 주민의 주거 평온 역시 보호하기 때문에 이것도 보호법규로 간주할 수 있다. 개인의 이름, 주소, 전화번호 등 개인정보의 유출을 금지하는 개인정보보호법은 정보주체의 개인정보 자기결정권을 보호하려는 목적을 가진 보호법규이다. 시장지배적 지위 남용, 불공정거래행위 등을 제재하는 공정거래법 규정은 건전한 경쟁 질서 유지라는 공익적 목적과 함께, 부당한 경쟁 행위로 인해 피해를 입는 개별 사업자나 소비자의 경제적 이익을 보호하려는 목적도 지니므로 보호법규로 기능할 수 있다.

* 보호법규가 되지 않는 예 : 건축법상 건축 허가 절차, 사용 승인 절차, 건축물 대장 등재에 관한 규정 등은 주로 행정청의 감독 편의와 건축 행위의 합법성 확보를 목적으로 하므로 보호법규로 보지 아니한다. 예산회계법은 국가 및 공공기관의 재정 운영 투명성과 효율성을 확보하고 예산의 합리적인 사용을 통해 공공의 이익을 증진시키려는 목적으로 만든 것이지 예산에 대해 이해관계를 가진 개인의 경제적 이익을 보호하려는 목적으로 만든 것은 아니므로 이를 보호법규로 보지 아니한다. 공정거래법에서도 예를 들어 기업결합 신고의무 규정이나 공정거래위원회의 조사에 대한 협조의무 규정 등은 단순히 절차적, 정보수집적 성격이 강한 규정이므로 이를 보호법규로 보지는 아니한다.

* 주민등록법은 보호법규인가? : 예를 들어 공무원이 주민등록법에 위반하여 통지의무를 제대로 수행하지 않은 결과 문서변조범에 의한 부동산사기피해가 발생하였다고 하자. 이 경우 공무원은 법률에 위반한 행위를 한 것이 맞지만, 그 근거법률인 주민등록법이 사기피해자의 법익을 보호하기 위해 제정된 것은 아니다. 그러므로 그 사기피해자는 사기범에 대해서만 손해배상을 청구할 수 있을 뿐 그 공무원에 대해서 손해배상을 청구하지는 못하게 된다(大判 2003.4.25, 2001다59842).

* 가축전염병예방법은 보호법규인가? : 甲은 세종특별자치시의 이동제한명령을 위반하여 구제역에 걸린 돼지들을 다른 농장으로 이동시켰다. 해당 농장에서 구제역이 확산되자 관할 지방자치단체인 철원군은 해당 농장의 가축들을 살처분하고 가축 소유자들에게 살처분 보상금 등을 지급하였다. 그 후 철원군은 甲에 대하여 甲의 이동제한명령 위반 행위를 원인으로 하여 자신이 지급한 보상금 상당의 손해배상을 구하였다. 법원은 가축전염병예방법상 이동제한명령의 목적은 감염 확산의 방지이지, 살처분 보상금 지출로 인한 지방자치단체의 재정 손실을 보호하기 위한 것이 아니라고 하면서 그 보상금 지급을 불법행위법상 손해로 평가하기는 어렵다고 판단하였다(大判 2022.9.16, 2017다247589).

* 공정거래법 위반에 기한 손해배상청구 : 현대카드, 롯데카드 등 신용카드사들(甲)은 전자결제중개망 업체들(乙)에게 매출전표 데이터 전송 등의 업무를 맡기고 있었다. 그러다가 甲은 공동 EDC 서비스의 도입을 추진하면서 乙에게 지급하는 수수료를 함께 인하하기로 합의하였다. 그러자 乙은 그 부담을 중개망 대리점들(丙)에게 전가하기 위해 丙에게 지급하는 수수료를 함께 인하하기로 합의했다. 그러자 丙은 乙에 대해서는 물론이고 甲에 대해서도 공정거래법상 담합을 했다며 그로 인한 자신들의 손해를 배상하라고 청구했다. 이에 법원은 乙뿐 아니라 甲 역시 丙에 대해 손해배상책임을 진다고 판결하였다. 위 사안에서 丙은 부당한 공동행위를 한 甲에게 직접 용역을 공급하는 자가 아니라 간접적으로 용역의 일부를 공급하는 자에 불과했지만, 甲의 부당한 공동행위와 丙의 손해 사이에 상당인과관계가 인정된다는 이유에서였다(大判 2014.9.4, 2013다215843).